Dopo un annoso dibattito le Sezioni Unite decidono in merito al tema del fallimento senza necessità di preventiva risoluzione del concordato preventivo omologato.
I lettori più affezionati ricorderanno certamente le precedenti sentenze, commentate anche dalla nostra redazione, relative al tema della possibilità di dichiarare il fallimento di una società in concordato preventivo, qualora quest’ultima non adempia alle obbligazioni ivi assunte, senza la necessità di passare preliminarmente dalla risoluzione di quest’ultimo.
La questione era stata al centro di un acceso dibattito che vedeva contrapposti coloro i quali ritenevano che il creditore insoddisfatto potesse avanzare istanza di fallimento anche senza la risoluzione del concordato, ad altri, soprattutto di provenienza dottrinale, secondo cui l’impresa inadempiente alle obbligazioni assunte nell’ambito di un concordato omologato, non potesse essere dichiarata fallita in assenza di risoluzione dello stesso.
Da tale “duello” la necessità, raccolta dalla Cassazione con un’ordinanza interlocutoria dello scorso marzo 2021, di rimetterne la risoluzione alle Sezioni Unite.
Ebbene, i Giudici propongono, preliminarmente, un riepilogo delle opinioni sorte al riguardo.
Da un lato, un primo filone riteneva che la riforma operata nel 200, all’articolo 186 l.f. avesse fatto cadere ogni automatismo tra risoluzione del concordato e dichiarazione di fallimento, di talché quest’ultima ben avrebbe potuto intervenire anche in assenza della preventiva adozione della prima (si veda, in tal senso, Cass. Civ. nn. 17703/17 e 29632/17).
Sponda opposta, invece, concludeva che la possibilità di fallimento ‘omisso medio’ troverebbe invece ostacolo nella natura speciale della disciplina del concordato preventivo rispetto alla regola generale di cui all’art art.6 l.f..
Inoltre, sempre secondo tale orientamento, l’effetto dell’omologazione del concordato è, di fatto, il ritorno in bonis del debitore e dunque il fallimento avrebbe potuto essere dichiarato solo con riguardo all’insolvenza sorta con riferimento alle obbligazioni contratte dopo l’omologazione.
Ebbene, la Cassazione non smentisce sé stessa. I Giudici confermano quanto deciso dai colleghi delle Sezioni Semplici: sì al fallimento anche senza risoluzione del concordato.
La tesi opposta non convincerebbe i quanto i motivi su cui poggia non sarebbero dirimenti e soprattutto, costituirebbero “una vistosa deroga alla regola generale di fallibilità dell’imprenditore commerciale insolvente ex artt.1 e 5 l.fall.” e ciò senza alcun riscontro normativo.
Infatti, non potrebbe essere positivamente considerata ai nostri fini la natura “speciale” della disciplina concordataria rispetto a quella fallimentare.
Tale affermazione non terrebbe conto “del fatto che una cosa è il superamento dell’obbligatorietà del concordato e dei vincoli che da esso discendono ex artt. 184 l.fall. e 1372 cod.civ., e altra cosa è la configurabilità di un’insolvenza in relazione anche soltanto al fabbisogno concordatario così come risultante anche prima ed indipendentemente dalla risoluzione”. In questo senso, dunque, l’art. 186 non si pone affatto in rapporto di specialità con le fallimentari.
Più solida, apparirebbe, invece, l’opinione dell’orientamento permissivo.
La citata riforma del 2007, infatti, alla luce dell’abolizione della fallibilità d’ufficio e il venir meno della coincidenza tra stato di crisi (che costituisce il presupposto oggettivo del concordato preventivo) e insolvenza (presupposto oggettivo del fallimento), ha determinato la completa autonomia tra le due procedure, anche sotto il profilo operativo.
La possibilità di dichiarare il fallimento di una società in concordato, in caso di inadempimento degli obblighi in esso assunti, riporterebbe, secondo la Corte “il problema sul terreno suo proprio, che è quello della regola generale di fallibilità dell’imprenditore commerciale insolvente e della diversa finalizzazione dei due istituti” ancor più accentuata dalla riforma del 2007 che ha distinto – come detto – il concetto di crisi di impresa da quello di insolvenza.
Inoltre, occorre guardare anche alla natura giuridica della risoluzione del concordato, che costituisce un rimedio contrattuale indirizzato ad eliminarne gli effetti dilatori.
Conclude la Corte rispondendo alle censure di coloro secondo cui la natura negoziale e privatistica del concordato imporrebbe al Giudice di “restarne fuori” sintanto che non siano le stesse “parti contrattuali” (i creditori) a chiedere il suo intento con la risoluzione.
Se è vero che le modifiche normative hanno accentuato il carattere disponibile del concordato, “è altrettanto indubbio è che la prevalenza dell’elemento negoziale non può non risultare cedevole ogniqualvolta risulti – anche senza necessità di accertamento giudiziale dei presupposti della risoluzione – che il concordato omologato non è attuabile perché il debitore non lo può adempiere, ed anzi si trova in una situazione in tutto assimilabile a quella di insolvenza. Nel qual caso devono riprendere forza nella loro interezza le ragioni di tutela pubblicistica proprie del fallimento”.
La sentenza pone il definitivo punto sulla questione. Ma la soluzione sembra tuttavia destinata ad avere vita breve, atteso quanto previsto dal Codice della Crisi che, all’art. 119, comma 7, consente di aprire la liquidazione giudiziale (e cioè l’“erede” del Fallimento solo nel caso in cui il precedente concordato venga risolto, ad eccezione del caso in cui lo stato di insolvenza non derivi da debiti assunti dopo l’apertura di quest’ultimo.
Sacha Loforese – s.loforese@lascalaw.com
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10.09.2026
