Le Sezioni Unite sul Fallimento senza previa risoluzione del concordato omologato

La Prima Sezione Civile ha rimesso gli atti al Primo Presidente, per l’eventuale assegnazione della causa alle Sezioni Unite in ordine alla questione, ritenuta di massima di particolare importanza, concernente l’ammissibilità dell’istanza di fallimento ex artt. 6 e 7 l.f. nei confronti di impresa già ammessa al concordato preventivo poi omologato, a prescindere dell’intervenuta risoluzione del concordato.

Sul punto, del resto, si sono registrate opinioni divergenti.

Da un lato, è stato ritenuto che il creditore insoddisfatto possa avanzare istanza di fallimento, ex art. 6 l.f., anche a prescindere dall’intervenuta risoluzione del detto concordato.

In tal senso, si è di recente espressa la Corte di Cassazione con la pronuncia del 17 luglio 2017 n. 17703 per cui in ipotesi di impresa già ammessa al concordato preventivo poi omologato, ed in caso di inadempimento dei debiti concorsuali, il creditore insoddisfatto può senz’altro avanzarne istanza di fallimento, ai sensi dell’art. 6 l.f, e ciò anche a prescindere dall’intervenuta risoluzione del concordato. Tale soluzione è avvalorata dal fatto che – dopo la riforma dell’art. 186 l.f. introdotta dal D.lgs. 169/2007 – è ormai venuto meno ogni automatismo tra risoluzione del concordato e dichiarazione di fallimento, dovendo l’istante proporre la domanda di risoluzione, anche contestualmente a quella di fallimento, solo quando faccia valere il suo credito originario e non nella misura già falcidiata.

La Suprema Corte (Cass. 11 dicembre 2017, n. 29632) ha, inoltre, sul tema affermato che una volta accertato che il concordato non è più in ragionevole corso di attuazione e che ricorrono i presupposti di cui agli artt. 1 e 5 l.f., non sussistono preclusioni alla dichiarazione di fallimento di un imprenditore in concordato preventivo omologato, ove si faccia questione dell’inadempimento di debiti già sussistenti alla data del ricorso ex artt. 160 e 161 l.f.. Ciò a prescindere dalla risoluzione o annullamento del concordato il cui procedimento andrebbe attivato previamente solo se l’istante ex artt. 6 o 7 l.f. facesse valere, non il credito nella misura ristrutturata (e dunque falcidiata), ma in quella originaria.

Al contrario parte della dottrina ritiene che l’impresa ammessa al concordato omologato e inadempiente agli obblighi assunti con quest’ultimo, non possa essere dichiarata fallita senza la previa risoluzione del concordato.

A sostegno di tale tesi è stato affermato che non è presente nella legge fallimentare una norma che consenta ai soggetti legittimati ex artt. 6 e 7 l.f. di domandare il fallimento di una impresa in concordato non ancora risolto, a differenza di quanto espressamente previsto agli artt. 162, co. 2, l.f e 173, co. 2, l.f.. Inoltre, il creditore avrebbe comunque la possibilità di agire esecutivamente sui beni del debitore in concordato omologato, non rimanendo dunque sprovvisto di tutela.

Anche la giurisprudenza di merito (cfr. Corte App. Firenze, 16 maggio 2019) di recente, disattendendo l’orientamento di legittimità sopra citato, è intervenuta sul tema della dichiarazione di fallimento “omisso medio”, concludendo per la inammissibilità del fallimento della impresa in concordato preventivo laddove non si sia prima pronunciata la risoluzione ex art. 186 l.f..

Alle Sezioni Unite è inoltre sottoposto anche l’ulteriore approfondimento della possibilità di fallimento solo per un’insolvenza nuova rispetto al momento dell’omologazione del concordato oppure anche per l’inadempimento alle obbligazioni discendenti dall’esecuzione dello stesso concordato omologato. E, in caso di ammissibilità del fallimento in tali ipotesi, della possibilità di un eventuale fallimento dell’impresa ammessa al concordato omologato, anche prima dello spirare del termine di cui all’art. 186, co. 3, l.f. (un anno dalla scadenza del termine fissato per l’ultimo adempimento previsto dal concordato).

Da ultimo, pare opportuno rilevare come nel nuovo Codice della Crisi e dell’Impresa all’art. 119, co. 7 (così come integrato dal correttivo di cui al D.lgs. 147/2020) è previsto quanto segue: “Il tribunale dichiara aperta la liquidazione giudiziale solo a seguito della risoluzione del concordato, salvo che lo stato di insolvenza consegua a debiti sorti successivamente al deposito della domanda di apertura del concordato preventivo”.

Pertanto, la soluzione adottata dal Legislatore del nuovo Codice sembrerebbe escludere la possibilità del Fallimento della impresa in concordato omologato senza la previa risoluzione di quest’ultimo, salvo nell’ipotesi in cui lo stato di insolvenza consegua a debiti sorti successivamente al deposito della domanda di apertura del concordato preventivo.

Cass., Sez. I, 31 Marzo 2021, n. 8919

Luca Scaccaglia – l.scaccaglia@lascalaw.com

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