L’Adunanza Plenaria, con la sentenza n. 6/2025, ha risolto un rilevante contrasto giurisprudenziale riguardante le conseguenze del mancato versamento del contributo spettante all’ANAC da parte degli operatori economici nelle procedure di gara, secondo l’art. 1, comma 67, l. 266/2005, richiamato oggi dall’art. 222 del codice dei contratti pubblici.
In estrema sintesi, l’Adunanza Plenaria ha sancito la sanabilità del suo omesso pagamento tramite soccorso istruttorio, purché comunque l’operatore proceda a corrispondere il dovuto prima della fase di valutazione dell’offerta. Prima di allora, l’offerta non può neppure essere esaminata, e se il pagamento non risulta nemmeno a seguito del soccorso istruttorio, l’offerta sarà inammissibile.
La questione oggetto del presente caso nasce da una procedura di gara indetta per la fornitura di protesi e dispositivi medici. Il disciplinare di gara prevedeva, a pena di esclusione, l’obbligo per i concorrenti di versare il contributo ANAC prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta, con possibilità di sanatoria tramite soccorso istruttorio in caso di mancato deposito della ricevuta.
Un concorrente, avendo pagato il contributo in discorso, una volta attivato il soccorso istruttorio, solo oltre il termine di presentazione delle offerte, venne escluso dalla procedura.
Il TAR, adito da costui, affermò che il versamento del contributo, pur condizionando l’offerta, può essere tardivo e sanabile tramite soccorso istruttorio, essendo un elemento estrinseco all’offerta.
Sottoposta, però, la questione al Consiglio di stato, venne rilevata l’esistenza di due orientamenti contrastanti: un primo, più rigoroso, sosteneva che il mancato pagamento del contributo entro il termine di presentazione delle offerte comportasse l’esclusione obbligatoria dell’operatore economico, senza possibilità di soccorso istruttorio; un secondo, più elastico, ammetteva l’adempimento tardivo anche a seguito di soccorso istruttorio, sulla base del fatto che il pagamento del contributo fosse un elemento estrinseco all’offerta economica o tecnica, e quindi non soggetto alle preclusioni del soccorso istruttorio.
L’Adunanza Plenaria, in ottica di favorire un principio di ragionevolezza, ha accolto questo secondo orientamento.
Se, una volta aperta la busta amministrativa, si accerta la mancanza della prova di pagamento, la stazione appaltante deve assegnare un termine per effettuarlo. Fino ad allora, l’offerta non può essere valutata (e in caso di inversione procedimentale – ossia, se l’offerta venga valutata prima dei requisiti – l’offerta potrà essere valutata, pur non potendo essere considerata definitivamente ammissibile).
Solamente se il versamento avviene oltre l’inizio della fase di valutazione, l’offerta potrà (e dovrà) essere dichiarata inammissibile.
12.06.2024
