Appalti pubblici: non sempre il principio di rotazione è necessario

Nel caso di una procedura in cui la stazione appaltante non apponga limiti alla partecipazione degli operatori, la totale apertura al mercato è garanzia di concorrenza e di par condicio, senza che sia necessario applicare il criterio della rotazione nei confronti del gestore uscente.

È sulla base di questi presupposti che il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 366 del 17 gennaio 2025, ha annullato l’esclusione da una procedura di gara per l’affidamento di un servizio deliberata nei confronti del gestore uscente.

Nel caso di specie la stazione appaltante, nell’avviso pubblico, aveva specificato che avrebbe invitato tutti gli operatori economici in possesso dei requisiti richiesti e che avessero presentato regolare richiesta di partecipazione all’avviso pubblico per la consultazione preliminare di mercato.

Il gestore uscente aveva indicato, nell’offerta economica, un valore pari a zero in relazione a una voce, fatto che avrebbe privato l’offerta di un elemento essenziale a dire della stazione appaltante, che lo escluse dalla gara.

Impugnato il provvedimento di esclusione ritenendolo ingiusto, un controinteressato propose un ricorso incidentale contro il provvedimento di ammissione alla gara del ricorrente per violazione del principio di rotazione, che avrebbe dovuto impedirle la partecipazione alla procedura di gara quale gestore uscente del servizio.

Il TAR aveva accolto il ricorso principale (ritenendo illegittima l’esclusione dell’operatore per il vizio in discorso), ma anche quello incidentale, sostenendo che l’ammissione alla gara della ricorrente fosse avvenuta in violazione del principio di rotazione; ciò avrebbe per l’appunto impedito che il gestore uscente potesse essere invitato alla gara ed essere affidatario del medesimo servizio.

Di fronte al Consiglio di Stato, la ricorrente osservò che la procedura aperta desse sufficienti garanzie ai fini del rispetto della par condicio tra operatori economici, evidenziando tra l’altro che il criterio di aggiudicazione previsto dal bando – quello del prezzo più basso – permettesse alla stazione appaltante di dichiarare il vincitore senza alcuna discrezionalità.

Tale tesi ha trovato accoglimento con la sentenza in discorso.

I Giudici hanno, infatti, osservato che il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti ha la finalità di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle asimmetrie informative che potrebbero consentirgli di formulare un’offerta migliore rispetto ai concorrenti, specie nel contesto di mercati con un non elevato numero di operatori.

Nel caso in cui la partecipazione è estesa a tutti gli operatori, senza che la stazione appaltante possa esercitare alcuna discrezionalità all’accesso, questa esigenza non si pone.

Ciò, a maggior ragione, nel caso in cui pure la modalità di aggiudicazione (rappresentata appunto dal prezzo più basso) non lascia spazio alla discrezionalità amministrativa.

Da ciò è, quindi, conseguito il definitivo accoglimento del ricorso del gestore uscente.