Con la sentenza n. 2200/2024, il TAR Napoli ha ricordato come, in un appalto pubblico, il ricorso da parte della stazione appaltante di una procedura negoziata senza bando rappresenti un’ipotesi straordinaria e non suscettibile di interpretazione estensiva.
Com’è noto, l’art. 76 dell’attuale codice dei contratti pubblici (d.lgs. 36/2023), analogamente a quanto prevedeva l’art. 63 del precedente codice, ammette la possibilità di utilizzare la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando a prescindere dal valore dell’appalto (si ricorda che tale procedura può essere ordinariamente utilizzata solo negli appalti c.d. sottosoglia) solo in presenza di specifiche e tassative condizioni.
In particolare, ciò è possibile nel caso in cui la gara sia andata deserta, oppure in caso di presenza nel mercato di un unico operatore economico, oppure ancora in caso di estrema urgenza per cause non attribuibili alla stazione appaltante. Condizioni ulteriori sussistono, poi, per l’appalto di forniture (comma 4), e per ipotesi specifiche quali quella del concorso di progettazione e della ripetizione di lavori o servizi analoghi già affidati all’operatore economico (commi 5 e 6).
In ogni caso, il nuovo codice impone alla stazione appaltante l’onere di motivare le ragioni per cui si ricorre a tale procedura fin dal primo atto.
È proprio nel chiarire tale onere motivazionale che la sentenza in commento ha precisato la necessità dell’esatta delimitazione del caso concreto, ovverosia della specifica situazione di fatto da cui scaturisca l’esigenza di ricorrere alla peculiare procedura.
Ciò allo scopo di coniugare tre principi che devono caratterizzare l’azione amministrativa – anche – negli appalti pubblici, vale a dire quello c.d. del risultato (secondo cui la concorrenza costituisce un mezzo per l’affidamento e l’esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto qualità prezzo), quello della fiducia nella correttezza e legittimità dell’azione amministrativa, e quello dell’accesso al mercato, nel cui ambito rientrano a sua volta i principi di non discriminazione, pubblicità, trasparenza e proporzionalità.
Soprattutto il fatto che il sistema di scelta del contraente a mezzo di procedura negoziata senza pubblicazione del bando costituisce un’eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorrenzialità, tipica della procedura aperta, impone che i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità debbano essere accertati con il massimo rigore e non possano essere interpretati estensivamente.
In base alla sopra ricordata previsione normativa, l’affidamento diretto è allora consentito nella misura strettamente necessaria, ricorrendo i presupposti, di stretta interpretazione, quali: i) ragioni di estrema urgenza tali da non essere compatibili con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette o negoziate previa pubblicazione di un bando di gara; ii) ricorrenza di eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice; iii) circostanze invocate a giustificazione che non devono essere in alcun modo imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici.
Si tratta, del resto, di un orientamento accolto, con riferimento all’attuale codice, anche da altra giurisprudenza (TAR Roma 3093/2024), e che riprende quanto già osservato nella vigenza del precedente codice, dove pure l’onere motivazionale a carico dell’amministrazione era meno forte (cfr., tra le varie, Cons. stato 2160/2022; Cons. stato 7827/2021).
05.09.2024
