Dove c’è mediazione c’è fantasia

“Il Tribunale ritiene, sul piano metodologico-ermeneutico, che le incertezze interpretative della normativa dettata dagli artt. 5 e ss. D.lgs. 28/10 debbano essere risolte tramite il ricorso al criterio interpretativo di tipo teleologico, cioè, verificando gli interessi che il legislatore vuole perseguire, e assiologico, accertando il valore di questi interessi nell’ambito del nostro ordinamento e individuando, tramite la tecnica del “bilanciamento”, la regola diretta a realizzare il miglior soddisfacimento di tutti gli interessi giuridicamente rilevanti”.

Svolta la premessa di natura metodologica, il Tribunale di Napoli Nord passa in rassegna le questioni sottoposte al suo vaglio, in un giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo promosso contro un istituto bancario.

1. Individuazione, nel processo introdotto con ricorso ex art. 633 c.p.c. e con riferimento specifico alla fase di opposizione, della parte che ha l’onere di attivare la procedura di mediazione.
2. Se la procedura di mediazione deve ritenersi iniziata con la semplice proposizione della domanda dinanzi all’organismo della mediazione ovvero solo se, non sussistendo ragioni ostative rappresentate dalle parti, inizi la discussione della controversia.
3. Se è necessario, ai fini della verificazione della condizione di procedibilità, che le parti partecipino personalmente al primo incontro.
4. La natura delle ragioni che le parti devono rappresentare come elementi ostativi allo svolgimento della procedura di mediazione.

Osserva il giudicante che la normativa dettata dal D.Lgs. 28/10 persegue le finalità, pubblicistiche – limitare il contenzioso stabilendo quale sanzione l’improcedibilità del giudizio nel caso in cui le parti non partecipino al primo incontro oppure nel caso in cui non sia attivata la procedura di mediazione – e privatistiche – “predisporre uno strumento flessibile di soluzione delle controversie idoneo a garantire il puntuale soddisfacimento dei rispettivi interessi” stabilendo la sanzione pecuniaria nel caso in cui le parti non partecipino ai successivi incontri, senza giustificato motivo.

Tanto premesso sul piano dell’interpretazione della normativa – che ad avviso del giudicante è un’interpretazione coerente “poiché è strumentale alla reale ed effettiva attivazione della mediazione” – il Tribunale rileva, quanto alla prima questione, che “l’onere di impulso, in caso di giudizio monitorio, deve essere posto a carico di chi presenta la domanda giudiziale”.

Sul piano teorico-dogmatico procede, dunque, a rilevare che il diritto di agire in giudizio è strumentale al diritto sostanziale. Quindi, quando il legislatore fa riferimento a chi intende esercitare in giudizio un’azione, fa riferimento a chi è titolare del diritto sostanziale di cui domanda tutela in giudizio e, seguendo il ragionamento del Tribunale napoletano, spetterebbe al convenuto opposto.

Invero, la condizione di procedibilità sarebbe connessa all’esercizio dell’azione intesa quale strumento processuale ancillare al merito. Non avendo l’opponente spiegato domande “sostanziali” – ma “semplicemente contrastato la pretesa di controparte” – l’onere di attivare la procedura graverebbe su parte opposta, diversamente si determinerebbe, sul piano ermeneutico, una condizione di ammissibilità e non di procedibilità.

Mentre, sul piano metodologico-ermeneutico “sostenere come fatto in dottrina che la dichiarazione di improcedibilità delgiudizio introdotto con ricorso ex art. 633 c.p.c. sarebbe una soluzione che non trova riscontro in alcuna norma positiva vigente e che, peraltro, stravolgerebbe alcuni capisaldi del diritto processuale vigente, significa, negare l’impatto sistematico che ogni nuova norma ha sull’impianto ordinamentale preesistente che deve essere rimodulato, tramite un’interpretazione evolutiva, per la realizzazione degli interessi che il legislatore, con la nuova normativa, nel caso di specie con la disciplina della mediazione, si propone di realizzare”.

Con riferimento alla seconda questione “il Tribunale ritiene che la procedura di mediazione deve ritenersi iniziata solo se, non sussistendo ragioni ostative rappresentate dalle parti, la parte onerata di attivare la procedura inizi la discussione della controversia” e, tale orientamento, risulta corroborato da quanto stabilito dall’art. 5 comma 2 bis.

Precisamente, al fine di deflazionare e rendere più efficiente il sistema giudiziario occorre predisporre un effettivo sistema alternativo di soluzione delle controversie imponendo, “pena l’improcedibilità del giudizio, l’effettivo inizio della mediazione con la comparizione delle parti dinanzi al mediatore”.

Il Tribunale partenopeo, con riguardo alla terza questione ritiene che agli incontri di mediazione – come disposto dall’art. 8 del D.Lgs. 28/2010 – “sia necessaria la presenza della parte personalmente ovvero, in caso di giustificati motivi, di un di un procuratore munito di poteri per transigere la lite senza obbligo di rendiconto, quindi, con pieni poteri di definizione del regolamento di interessi”.   “La disposizione si giustifica proprio in relazione alla finalità di consentire che tramite la procedura di mediazione si realizzi un sistema flessibile di soluzione delle controversie riconoscendo alle parti, quali soggetti che possono valutare in modo esclusivo la loro posizione, la possibilità di soddisfare in modo puntuale i rispettivi interessi”.

Dunque si discosta, non condividendola, dalla conclusione operata in dottrina e in giurisprudenza che considera la partecipazione personale un mero formalismo e che trasforma la procedura di mediazione in un “inutile e defatigante adempimento burocratico”.“Invero, la partecipazione personale della parte, coadiuvata dal proprio difensore, consente alla stessa una precisa e puntuale valutazione dei propri interessi”.

Il giudicante giunge, infine, ad esaminare l’ultima questione, ritenendo “che le finalità perseguite dal legislatore impongono di ritenere che le ragioni ostative all’inizio della procedura possono essere esclusivamente oggettive e, comunque, non possono ridursi alla mera volontà delle parti di voler procedere alla regolazione in sede giudiziale della propria lite”.

Prosegue sostenendo che “deve escludersi che la locuzione “circostanze impeditive” utilizzata dal legislatore possa essere interpretata (anche) come convinzione delle parti della fondatezza sul piano giuridico della propria pretesa, invero, se si seguisse tale orientamento si perverrebbe a un risultato ermeneutico irragionevole: il legislatore porrebbe la controversia giudiziaria, quindi, la convinzione delle parti della fondatezza giuridica della propria difesa, sia come presupposto della procedura di mediazione sia come circostanza impeditiva della stessa”.

La sentenza in commento costituisce sicuramente un “unicum” nel panorama della recente giurisprudenza in tema di mediazioni. Le motivazioni sottese alla decisione che – per espressa ammissione del decidente – si disallineano tanto alle pronunce della Corte di Cassazione, quanto dagli insegnamenti della dottrina, poste a fondamento della propria decisione, assumono a tratti i caratteri di una esegesi giuridica di carattere pubblicistico volta all’interpretazione della norma che, a dire del giudicante, consisterebbe in “un’interpretazione evolutiva, per la realizzazione degli interessi che il legislatore…si pone di realizzare” in tema di mediazione, spingendosi perfino alla interpretazione nel merito di quali siano in concreto le “circostanze impeditive” che non consentono alle parti le prosecuzione della procedura, sostituendosi, di fatto, alle medesime.

Del resto, questa articolata analisi ha avuto quale effetto quello di condurre al rigetto di tutte le domande di tutte le parti dichiarandole “improcedibili”, rendendo vana l’attività di mediazione espletata da entrambe, e tanto pur avendo le medesime instaurato il procedimento nei termini di leggi e celebrato, quantunque con esito negativo, il primo incontro.

In definitiva, tuttavia, l’interpretazione operata dal Giudice napoletano, conduce a conclusioni che restano – come detto – isolate rispetto al resto delle pronunce dei Giudici di merito e di legittimità, nonché ai commenti della dottrina dominante.

Tribunale di Napoli Nord, 8 marzo 2019, n. 689Maria Grazia Sclapari – m.sclapari@lascalaw.com

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