Conciliazione

Mediazione obbligatoria e domanda riconvenzionale

Trib. Palermo, sezione distaccata di Bagheria, 11 luglio 2011

Massima: “Vanno escluse dall’ambito della mediazione obbligatoria (art. 5 comma 1 d.lg. 4 marzo 2010, n. 28) tutte le domande che siano diverse da quella dell’attore proposta con l’atto introduttivo del giudizio. Lo scopo del legislatore che ha introdotto la mediazione obbligatoria è quello di aumentare i casi di composizione extragiudiziale della lite e di introdurre una ridotta limitazione del principio della ragionevole durata del processo.”

Con il d.lg. 4 marzo 2010 n. 28 il Legislatore si è affidato a uno strumento di alternative dispute resolution (ADR), generalizzando l’utilizzo (facoltativo) per qualsiasi contenzioso civile e commerciale vertente su diritti disponibili, e al tempo stesso facendone un passaggio obbligato per l’accesso alla tutela giurisdizionale in una serie quantitativamente e qualitativamente rilevante di controversie.

Il tentativo obbligatorio di mediazione previsto dall’art. 5 comma 1 del d.lg. n. 28 del 2010 si configura come condizione di procedibilità della domanda giudiziale, divenendo così una questione processuale preliminare che, se inosservata, impedisce al giudice di decidere il merito della controversia.

Trattandosi di una condizione di procedibilità, il vizio della domanda giudiziale relativo al mancato previo espletamento della mediazione è sanabile con efficacia ex tunc consentendo di fare salvi gli effetti della domanda giudiziale viziata.

Sul punto ci si chiede se l’obbligatorietà del tentativo di mediazione condizioni la procedibilità della sola domanda principale, ovvero anche quella di tutte le altre domande che vengono ritualmente e tempestivamente proposte in corso di causa.

Il riferimento è alla domanda riconvenzionale del convenuto o del terzo chiamato in causa, alla reconventio reconventionis dell’attore, alla domanda proposta da colui che spiega un intervento principale o litisconsortile, all’accertamento incidentale, alla chiamata in causa del terzo con proposizione nei suoi confronti di una domanda come ad esempio la chiamata in garanzia.

Sul punto, gli orientamenti della dottrina si sono polarizzati intorno a due opposte tesi.

La prima è quella che postula la necessità di esperire la fase conciliativa stragiudiziale anche per le domande formulate in pendenza di lite.  E dunque anche per la domanda riconvenzionale del convenuto e per la reconventio reconventionis. Questa tesi muove da un argomento di tipo testuale, e cioè dal fatto che l’art. 5 comma 1 d.lg. cit. impone la mediazione come condizione di procedibilità della “domanda giudiziale”, ovvero la impone a “chi intende esercitare in giudizio un’azione”.

I fautori di questa tesi sostengono che il legislatore avrebbe anche potuto utilizzare, in luogo della locuzione “chi intenda esercitare in giudizio un’azione”, la ben più restrittiva formula “chi intende instaurare un giudizio”. Pertanto, se il legislatore non ha usato tale locuzione alternativa è perché l’intento era proprio quello di disporre che per ogni domanda  che si intende far valere in giudizio è necessario esperire il preventivo tentativo di conciliazione.

La seconda tesi, orientata per non obbligatorietà della mediazione per le domande riconvenzionali, è stata suffragata dall’ordinanza del Tribunale di Palermo, Sezione distaccata di Bagheria, 11 luglio 2011, che così conclude:

“Vanno escluse dall’ambito della mediazione obbligatoria (art. 5 comma 1 d.lg. 4 marzo 2010, 28) tutte le domande che siano diverse da quella dell’attore proposta con l’atto introduttivo del giudizio. Lo scopo del legislatore che ha introdotto la mediazione obbligatoria è quello di aumentare in casi di composizione extragiudiziale della lite e di introdurre una ridotta limitazione del principio della ragionevole durata del processo”.

Gli argomenti che portano a preferire tale orientamento sono diversi. Il principale di questi è sicuramente il pericolo per cui, nell’ambito di quei giudizi che si caratterizzano per una complessità oggettiva non originaria, si verrebbe a creare un’inevitabile segmentazione ed un notevole rallentamento dell’iter processuale difficilmente compatibili con il principio costituzionale della ragionevole durata del processo, né tantomeno fedele ai principi ispiratori del decreto legge citato.

Tra le ulteriori motivazioni, vi è sicuramente una lettura della normativa nazionale conforme al principio dettato dalla normativa comunitaria in tema, la Direttiva CEE n. 52/2008, ovvero “realizzare un’equilibrata relazione tra mediazione e procedimento giudiziario”.

Ancora è lo stesso d.lg n. 28 del 2010 a circoscrivere l’ambito applicativo del tentativo obbligatorio di mediazione. Infatti, trattandosi di una procedura che ha l’obiettivo di evitare che il giudizio venga mai ad esistenza, e prevedendo che il tentativo di conciliazione debba essere esperito preventivamente, è evidente l’incompatibilità con una domanda, come la riconvenzionale, che presuppone l’avvenuta instaurazione del processo.

Pertanto, un’interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 5 comma 1, nonché conforme al quadro normativo, induce a privilegiare la tesi che circoscrive l’ambito applicativo della mediazione obbligatoria alla sola domanda principale.

 (Carmela Prencipe – c.prencipe@lascalaw.com)

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