Conciliazione

Consulenza tecnica preventiva conciliativa e “contumacia”

Tribunale di Milano, 13 aprile 2011, Sez. X, in Corriere del Merito n. 2/2012

Massima: “La consulenza tecnica preventiva ex art. 696 bis c.p.c., potendo trovare applicazione anche al di fuori di ogni ipotesi di perculum in mora, non partecipa di quella natura cautelare comune ad altri mezzi di istruzione preventiva; e allora i presupposti di ammissibilità devono essere necessariamente ancorati al fumus boni iuris del diritto tutelando nel successivo ed eventuale giudizio di merito, essendo altrimenti rimesso l’istituto al mero arbitrio del ricorrente. Se il resistente rimane contumace, il giudice rileva d’ufficio la sussistenza o la carenza di prova del fumus boni iuris.” (leggi la sentenza per esteso)

La sentenza sopra riportata ha affrontato plurime questioni concernenti l’istituto conciliativo ex art. 696 bis c.p.c.: oggetto di non univoche esegesi in dottrina e giurisprudenza riguardo a molteplici aspetti, anche di rito, ed in particolare, la problematica concernente la procedibilità della consulenza tecnica de qua a fronte della contumacia della parte resistente ritualmente resa edotta del ricorso introduttivo e del provvedimento giudiziale di fissazione dell’udienza.

La conclusione cui giunge al riguardo il provvedimento in commento è la seguente: se il resistente rimane contumace il giudice rileva d’ufficio la sussistenza o la carenza di prova del fumus boni iuris del diritto tutelando nel successivo eventuale giudizio di merito, procedendo pertanto conseguenzialmente, ovvero disponendo, rispettivamente, l’ammissione e l’assunzione della prova preventiva o rigettando il ricorso introduttivo; assunto questo, preceduto dalla configurazione dell’istituto in parola quale species del genus “istruzione preventiva”  – e dunque, avente natura giurisdizionale –  in linea con quanto osservato dalla Sezioni Unite della Cassazione. [1]

Si legge ancora nella pronunzia del Tribunale di Milano che un’opposta soluzione per come rappresentata anche in dottrina rimetterebbe al mero arbitrio della parte resistente l’applicabilità dell’istituto.

Tuttavia, la ricostruzione operata dai giudici milanesi è stata da più parti criticata.

In particolare, gli argomenti contro l’ammissibilità di una consulenza preventiva conciliativa ex art. 696 bis c.p.c. a fronte della mancata comparizione della parte resistente, ritualmente evocata, sono stati desunti dall’ultimo comma dell’articolo stesso.

Infatti, dalla lettura dello stesso, si ricava che il presupposto operativo per un rituale acquisizione della CTU preventiva nel successivo ed instaurando giudizio di merito è rappresentato da una mancata conciliazione tra “ciascuna parte” che, dunque, se del caso, potrà chiedere la anzidetta trasferibilità; da ciò derivando, a monte, l’impossibilità di ammettere o ritenere precedibile una consulenza tecnica preventiva a fini conciliativi in assenza della comparizione di uno dei soggetti coinvolti nella lite instaurando.

Volendo ulteriormente approfondire la questione sembra possibile affermare che le parti, con la costituzione nel procedimento de quo, manifestano in realtà un assenso all’esperibilità delle operazioni peritali riservandosi poi all’esito delle stesse una valutazione di opportunità circa il perfezionamento o meno di un accordo transattivo. Mancando però ab origine uno degli elementi essenziali per il perfezionamento della fattispecie de quo, parte della dottrina non vede come possa avere senso procedere ugualmente all’assunzione della CTU, contrariamente a quanto ritenuto nella decisione resa dai giudici milanesi.

Se è vero che la soluzione a cui il Tribunale di Milano giunge, ovvero che la contumacia del resistente rimetterebbe al mero arbitrio di quest’ultimo l’applicabilità dell’istituto di cui all’art. 696 bis c.p.c., è altresì vero che ciò rappresenta un normale rischio di tutte le procedure che si vogliono definire conciliative laddove, appunto, la possibile composizione di interessi contrastanti non può prescindere dalla presenza e dall’assenso dei soggetti titolari.

(Giuliana Poggi – g.poggi@lascalaw.com)

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