5° Pillola – Modifiche alla disciplina del concordato preventivo

Cari Lettori, Care Lettrici,

proseguiamo l’esame delle novità introdotte dal terzo Decreto Correttivo del Codice della Crisi occupandoci oggi delle modifiche alla disciplina del concordato preventivo.

Il Decreto Correttivo ha inciso in modo significativo sulla disciplina del concordato preventivo, modificando e/o integrando alcune delle norme più significative e cercando di dirimere quelli che erano i principali dubbi interpretativi.

Un primo gruppo di modifiche, che hanno natura più processuale/procedurale, ha interessato la domanda con riserva ex art. 44 CCII nei seguenti termini.

• La proroga ora può essere richiesta anche se pendente una domanda di liquidazione giudiziale, ma per ottenerla deve essere depositato un progetto di regolazione della crisi e dell’insolvenza.

• È stato introdotto il comma 1.bis CCII che chiarisce che dalla data del deposito della domanda e sino alla scadenza del termine previsto dal comma 1, lettera a), si producono gli effetti di cui all’articolo 46 CCII.

• È stato inserito comma 1 quater che consente di differenziare già dalla domanda “prenotativa” i relativi effetti, rendendoli conformi a quelli previsti per lo strumento prescelto. In tal caso sarà necessario depositare sin da subito progetto del relativo piano di regolazione della crisi (si legge nella Relazione Illustrativa che on il comma 1 quater “si consente a chi propone domanda prenotativa la possibilità di avvalersi dello specifico regime applicabile allo strumento prescelto, presentando un progetto di regolazione della crisi che segua la disciplina dello strumento in questione prescelto” … “In questo modo, se il debitore, proponendo la domanda ex articolo 40 con riserva di presentare la proposta, il piano e gli accordi (la “domanda ex articolo 44”, infatti, come tale non esiste, essendo la medesima domanda che si propone col ricorso previsto all’articolo 40, senza il deposito della documentazione completa), non sceglie lo strumento, il regime applicabile è quello, più rigido, del concordato preventivo”).

• È stato modificato l’art. 96 CCII per chiarire che gli effetti tipicamente connessi all’apertura del concorso nel concordato preventivo si producono solo con il deposito della domanda piena, lasciando invece all’articolo 44 CCII, come modificato, la disciplina degli effetti connessi alla domanda prenotativa, che non ha necessariamente ad oggetto una procedura di concordato preventivo. Nel c.d. concordato in bianco, dunque, non sono ora più richiamate e applicabili le norme di cui agli artt. 145, nonché da 153 a 162 CCII.

Alcune modifiche sono state poi apportate alla disciplina delle misure protettive.

• In merito alle misure protettive atipiche, è stato chiarito all’art. 54, comma 2, ult. periodo, CCII che possono avere anche lo stesso contenuto di quelle “tipiche” (e quindi ad esempio essere concesse anche una volta esaurite queste ultime, anche oltre il periodo massimo di un anno previsto dall’art. 8). Tuttavia, è prevista la condizione del deposito della proposta e del piano.  Non è quindi possibile ottenere le misure “atipiche” nella fase prenotativa.

• In merito alle misure cautelari, invece, con la modifica all’art. 54, comma 1, CCII è stato chiarito che possono essere richieste anche nella fase prenotativa. Si legge nella Relazione Illustrativa: “Si prevede, dunque, che il regime delle misure cautelari si applica non già solo quando sia stata proposta una domanda “piena” o una domanda di apertura della liquidazione giudiziale ma in ogni caso di pendenza del procedimento avviato con domanda di cui all’articolo 40, domanda che è la stessa anche nel caso di concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio e di richiesta del termine ai sensi dell’articolo 44. Allo stesso tempo la formulazione rende chiara ed esplicita la possibilità di richiedere misure cautelari anche nelle due ipotesi appena indicate (concordato semplificato e domanda prenotativa)”.

• La speciale tutela per il solo concordato in continuità di cui all’art. 94 bis CCII in relazione ai contratti pendenti è rimasta invariata con la precisazione che si applica già a far data dalla presentazione della richiesta (e non più dalla concessione) di misure protettive e cautelari.

Da ultimo, pare opportuno segnalare le principali modifiche alla disciplina sostanziale del concordato.

• È stato opportunamente definito il valore di liquidazione (art. 87 CCII), il quale corrisponde al risultato netto, dedotte le spese, dell’attività liquidatoria (beni, diritti, azioni) nella liquidazione giudiziale, con maggiorazione in caso sia possibile la cessione dell’azienda in esercizio. Si legge nella Relazione illustrativa: “Tale valore viene individuato come quello realizzabile, nell’ambito della liquidazione giudiziale, dalla liquidazione dei beni e dei diritti e si precisa altresì che in esso debba essere ricompreso anche il maggior valore economico, realizzabile sempre in sede di liquidazione giudiziale, collegato alla cessione dell’azienda in esercizio, laddove possibile. Si chiarisce infine che, nel determinare il valore di liquidazione, occorre tener conto anche del possibile e ragionevole esito positivo di azioni recuperatorie o risarcitorie collegate alla liquidazione giudiziale (come, ad esempio, le azioni revocatorie e le azioni di responsabilità promosse dal curatore), al netto delle relative spese”.

• Sempre all’art. 87 CCII è stata inserita al comma 1 la lettera p-bis nella quale è introdotta, quale requisito del piano, anche la previsione di specifici fondi rischi, laddove necessario, soprattutto se vi sono finanziamenti garantiti da misure di sostegno pubblico, come avviene nei casi delle garanzie prestate dalle società MedioCredito Centrale e Sace. La disposizione non ha carattere innovativo, ma recepisce la prassi registrata sinora, proprio con riferimento ai crediti garantiti a seguito delle misure di sostegno riconosciute nel recente passato a seguito della crisi pandemica prima e poi della crisi economica successivamente sviluppatasi

• All’art. 88 CCII comma 4 viene introdotto il cram down fiscale anche nel concordato in continuità.

• Modificato l’art. 111 CCII (Mancata approvazione del concordato) al fine di raccordare il procedimento che segue al mancato raggiungimento delle maggioranze necessarie per l’omologazione del concordato all’ipotesi della ristrutturazione trasversale dei debiti introdotta a seguito dell’attuazione della direttiva Insolvency. In caso di concordato in continuità aziendale, infatti, è possibile che, a seguito della mancata approvazione unanime delle classi, il debitore chieda l’omologazione previa ristrutturazione trasversale. In tal caso è evidente che il giudice non può riferire “immediatamente” al tribunale sull’esito del voto, ma dovrà attendere le determinazioni del debitore, al quale la modifica apportata assegna un termine di sette giorni dalla comunicazione sul raggiungimento o meno delle maggioranze, per poter chiedere l’omologazione ai sensi dell’articolo 112, comma 2, CCII. La disposizione, come modificata dunque richiederà, per i concordati in continuità, che il giudice delegato attenda il termine di sette giorni prima di riferire al collegio sull’esito del voto.

• L’articolo 112 CCII (Giudizio di omologazione) è stato modificato con lo scopo di risolvere i dubbi applicativi che sono sorti, nell’ambito del concordato in continuità aziendale, nell’ipotesi di ristrutturazione trasversale. È confermata l’interpretazione per la quale, in assenza di voto positivo della maggioranza delle classi, il concordato può essere omologato con l’approvazione anche di una sola classe (la c.d. classe “maltrattata” o “svantaggiata”), parzialmente soddisfatta e che avrebbe ricevuto un trattamento migliore se il valore eccedente quello di liquidazione fosse stato distribuito secondo l’ordine dei privilegi. Si legge nella Relazione Illustrativa: “Si chiarisce dunque che la ristrutturazione trasversale è possibile se la proposta è approvata da una classe di creditori non integralmente soddisfatti con la stessa proposta che, in caso di soddisfazione secondo l’ordine delle cause legittime di prelazione (APR), avrebbero trovato soddisfazione anche sul valore che eccede quello di liquidazione. La direttiva, infatti, consente l’omologazione con ristrutturazione trasversale (articolo 11, paragrafo 1, lettera b), sub ii) anche in caso di approvazione da parte di una sola classe di creditori purché si tratti di creditori che ricevono, dalla proposta, una parziale soddisfazione delle proprie ragioni (cioè che, secondo la disposizione europea appena citata “subiscono un pregiudizio”) e che in caso di applicazione della priorità assoluta avrebbero comunque ricevuto un pagamento. In altre parole, il creditore in questione, che vede il proprio credito decurtato dalla proposta di concordato, deve aver votato favorevolmente nonostante avesse interesse alla completa applicazione della priorità assoluta. Non può invece rilevare il voto favorevole del creditore che sì viene pagato parzialmente dalla proposta in continuità ma che ha interesse a che il relativo piano sia omologato solo perché non riceverebbe nulla in caso di pagamento secondo le regole della APR. L’assenso della prima tipologia di classe ha quindi un peso decisivo nelle intenzioni del legislatore europeo proprio perché ha appoggiato un piano in continuità pur avendo comunque interesse all’applicazione dell’APR”.

• È stato introdotto l’art. 114 bis CCII per completare la disciplina della omologazione inserendo specifiche disposizioni sulla liquidazione in caso di concordato con continuità aziendale. La norma prevede:

– al comma 1, la possibilità per il tribunale di nominare il liquidatore giudiziale in caso di piano di concordato in continuità che prevede la vendita di parte del patrimonio dell’impresa o dell’azienda in esercizio senza aver individuato un offerente (nel caso di offerente individuato sarà invece applicabile la disciplina delle offerte concorrenti dettata dall’articolo 91, che riguarda tuttavia una fase antecedente all’omologazione, trovando applicazione durante la procedura con lo scopo di reperire eventuali ulteriori offerte alternative a quella individuata con la proposta). La norma affida al liquidatore nominato la gestione delle operazioni di liquidazione secondo i principi di pubblicità e trasparenza propri delle vendite concorsuali;

– ai commi 2 e 3 l’applicabilità alle vendite portate avanti dal liquidatore delle disposizioni generali sulle vendite forzate stabilendo espressamente anche la purgazione dei beni venduti da ogni formalità pregiudizievole su di essi gravante.

• Per quanto attiene alle operazioni straordinarie (art. 116 CCII), è ora prevista la pubblicazione nel registro imprese del piano concordatario che le contempla, unitamente ai relativi progetti. Le relative opposizioni vanno proposte esclusivamente all’interno del procedimento di omologazione.

• È stato introdotto l’art. 118 bis CCII, rubricato Modifiche sostanziali del piano o della proposta omologata e di cui viene disciplinato il procedimento. La disposizione intende colmare un vuoto normativo dettando la disciplina delle ipotesi in cui si renda necessaria una modifica del piano nella fase esecutiva del concordato (in maniera analoga a quanto previsto per gli accordi di ristrutturazione dall’articolo 58 CCII). È ora previsto in particolare che se dopo l’omologazione del concordato in continuità aziendale si rendono necessarie modifiche sostanziali del piano per l’adempimento della proposta (che, invece, non può essere modificata), l’imprenditore deve richiedere al professionista indipendente il rinnovo dell’attestazione di cui all’articolo 87, comma 3, e comunicare il piano modificato al commissario giudiziale che riferisce al tribunale ai sensi dell’articolo 118, comma 1. La disposizione riguarda unicamente il piano e ha la funzione di formalizzarne le modifiche ai fini del corretto adempimento della proposta ma anche ai fini della protezione da revocatoria degli atti attuativi. Il tribunale, verificata la natura sostanziale delle modifiche rispetto all’adempimento della proposta, dispone successivamente la pubblicazione del piano modificato e dell’attestazione nel registro delle imprese e della pubblicazione viene dato avviso ai creditori a mezzo lettera raccomandata o posta elettronica certificata. Entro trenta giorni dalla ricezione dell’avviso è ammessa opposizione con ricorso avanti al tribunale. Si chiarisce che il procedimento si svolge nelle forme di cui all’articolo 48, commi 1, 2 e 3, e che all’esito il tribunale provvede con decreto motivato.