02.11.2022 Icon

IRS: il contratto con up-front non è di per sé nullo per difetto o illiceità della causa

Con l’ordinanza in commento, la Corte di Cassazione torna nuovamente sul tema dei contratti swap, in particolare soffermandosi sulla nullità dei contratti IRS con up-front per difetto o illiceità della causa. 

Nel caso in esame, la ricorrente, con un primo motivo del ricorso, ha censurato la sentenza resa dalla Corte territoriale laddove non ha ritenuto fondata l’eccezione di nullità dei contratti IRS per difetto di causa in relazione alla mancanza di reciprocità delle rispettive alee.

Il Collegio nel respingere il motivo, ritenuto inammissibile per l’eccessiva genericità della sua formulazione, ha richiamato la ben nota pronuncia delle Sezioni Unite n. 8770 del 12 maggio 2020, nella quale l’Interest Rate Swap è definito come un “derivato cd. over the counter (OTC)” ossia un contratto che ha le seguenti caratteristiche: 

“a) in cui gli aspetti fondamentali sono dati dalle parti e il contenuto non è etero-regolamentato come, invece, accade per gli altri derivati, cd. standardizzati o uniformi, essendo elaborato in funzione delle specifiche esigenze del cliente (per questo, detto bespoke); 

b) perciò non standardizzato e, quindi, non destinato alla circolazione; 

C) consistente in uno strumento finanziario l’intermediario è tendenzialmente rispetto al quale controparte diretta del proprio cliente.”

Inoltre, sono stabili gli elementi essenziali di un IRS, individuati dalla stessa giurisprudenza di merito come segue: 

“a) la data di stipulazione del contratto (trade date); 

b) il capitale di riferimento, detto nozionale (notional principal amount), che non viene scambiato tra le parti, e serve unicamente per il calcolo degli interessi; 

c) la data di inizio (effective date), dalla quale cominciano a maturare gli interessi (normalmente due giorni lavorativi dopo la trade date); 

d) la data di scadenza (maturity date o termination date) del contratto, e) le date di pagamento (payment dates), cioè quelle in cui sono scambiati i flussi di interessi; 

f) i diversi tassi di interesse (interest rate) da applicare al detto capitale”.

È stato, altresì, precisato che, più in particolare, il contratto di “interest risk swap” con “up front” – cioè con effettivo finanziamento iniziale da restituire e definito quale contratto di scambio (appunto, swap) di obbligazioni future – non è di per sé nullo per difetto o illiceità della causa, occorrendo verificare, caso per caso, il concreto assetto dei rapporti negoziali predisposto dalle parti. 

Pertanto, ha concluso la Corte, il contratto IRS è valido se la causa aleatoria del contratto di “swap” e quella del sottostante rapporto di finanziamento, restano autonome e distinte seppur collegate, senza che si alteri il rischio a carico dell’operatore commerciale (Corte di Cass. Civ., Sez. III, 28.07.2017, n. 18781).

Per tali ragioni, nel caso esaminato, non è stato possibile rilevare la dedotta nullità contrattuale, sub specie di “difetto di causa” ovvero di illiceità della stessa.

Con riferimento alla ulteriore domanda di annullamento del contratto per dolo, la norma dell’art. 1439 c.c., stabilisce che è causa di annullamento del contratto quando “i raggiri usati da una parte abbiano determinato la volontà a contrarre del “deceptus”, avendo ingenerato in lui una rappresentazione alterata della realtà, che abbia provocato nel suo meccanismo volitivo un errore essenziale ai sensi dell’art. 1429 cod. civ.”. Più in particolare, la Corte non ha riscontrato nei funzionari della Banca controricorrente il “dolus malus”, che ricorre solo laddove, in relazione alle circostanze di fatto e personali del contraente, il mendacio sia accompagnato da “malizie ed astuzie” volte a realizzare l’inganno voluto ed idonee in concreto a sorprendere una persona di normale diligenza.

Autore Federica Mendolia

Senior Associate

Milano

f.mendolia@lascalaw.com

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Autore Marta Casile

Trainee

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