I requisiti per l’accesso alla procedura di concordato preventivo

8° pillola: L’accertamento del passivo

Nell’ottava puntata della nostra rubrica settimanale “La nuova crisi d’impresa su Iusletter. In pillole”, a cura di Luciana Cipolla, Partner dello Studio e Responsabile del Team Concorsuale, approfondiremo il tema del procedimento di verifica del passivo .

Per rendere più agevole la lettura delle Pillole e consentire un esame immediato delle novità apportate dal Codice della Crisi, troverete qui i link per poter accedere sia al testo della Legge Fallimentare in vigore sino ad agosto 2020, sia al testo del Codice della Crisi.

L’accertamento del passivo

Gli articoli 200 e seguenti del Codice disciplinano, senza particolari novità rispetto alla legge fallimentare, il procedimento di verifica del passivo già disciplinato dagli artt. 92 e seguenti della legge fallimentare.

Tra le poche novità è senz’altro da segnalare l’art. 201 che, al primo comma, prevede una nuova tipologia di istanza: quella relativa alla partecipazione al riparto delle somme ricavate dalla liquidazione di beni, ricompresi nella procedura, ipotecati a garanzia di debiti altrui.

Ricordo che, in tema di concorso del titolare di un diritto reale di garanzia alla distribuzione della somma ricavata dalla vendita dell’immobile gravato da ipoteca e appreso alla massa del fallimento del datore di ipoteca, era recentemente intervenuta la Corte di Cassazione, con l’ordinanza n. 2657, pubblicata il 30 gennaio 2019. Tale ordinanza aveva già avuto modo di affermare che le considerazioni, in forza delle quali il creditore di un soggetto garantito da ipoteca iscritta su un immobile appartenente alla massa attiva del fallimento del datore di ipoteca non ha né il diritto né l’onere di insinuare il proprio credito al passivo del fallimento (poiché non titolare di un credito nei confronti del fallito ma di un diritto reale di garanzia), avrebbero perso fondamento a seguito della riforma della legge fallimentare intervenuta nel 2006. In particolare l’attuale formulazione dell’art. 52 l.f. avrebbe inteso assoggettare al procedimento di verifica dei crediti anche i diritti reali, da intendersi quale espressione comprensiva non solo del diritto di proprietà e dei diritti reali di godimento, ma anche dei diritti reali di garanzia.

Ciò in aperto contrasto con quanto sino ad oggi affermato dalla Corte di Cassazione, sia prima che dopo l’entrata in vigore della citata riforma del 2006 (cfr. Cass., Sez. I, n. 12549 del 22 settembre 2000; Cass., Sez. I, n. 15186 del 24 novembre 2000; Cass., Sez. I, n. 2429 del 30 gennaio 2009; Cass., Sez I, n. 11545 del 19 maggio 2009; Cass., Sez. I, n. 25850 del 2 novembre 2011; Cass., Sez. I, n. 13289 del 26 luglio 2012; Cass., Sez. I, n. 2540 del 9 febbraio 2016 che ha statuito che “anche dopo la novella della l. Fall., art. 52, comma 2, introdotta dal d.Lgs. n. 5 del 2016, i creditori titolari di un diritto di ipoteca sui beni immobili compresi nel fallimento, costituiti in garanzia dei crediti vantati verso debitori diversi dal fallito, non possono avvalersi del procedimento di verificazione dello stato passivo di cui al capo V della legge fallimentare, in quanto il terzo non è creditore diretto del fallito”; da ultimo Cass., Sez. III, n. 18082 del 10 luglio 2018 che ha statuito che “a tale principio, deve darsi continuità anche nel quadro della modificata disposizione di legge richiamata, atteso che il riferimento ai diritti reali, contenuto nel comma 2 (“nonché ogni diritto reale o personale, mobiliare o immobiliare, deve essere accertato secondo le norme stabilite dal Capo 5°”, della disciplina del concorso), che secondo alcuni autori non si riferisce, in generale, ai diritti reali di garanzia, di certo non può riferirsi ai diritti reali di garanzia costituiti dal terzo non debitore (o terzo datore della garanzia), atteso che questi si pongono al di fuori dello stato passivo fallimentare perché il terzo non è creditore diretto del fallito e perché, in ogni caso, ove anche si volesse estendere la detta disposizione fino a comprendere anche quell’accertamento del diritto verso il terzo datore di garanzia, si dovrebbe introdurre un anomalo contraddittorio con una ulteriore parte, quella corrispondente al debitore garantito proprio dall’ipoteca data dal terzo”)”.

Ora la modifica inserita nel Codice della Crisi pare conforme all’ultimo orientamento espresso dalla Suprema e idonea a superare possibili contrasti giurisprudenziali: ciò in conformità  al principio contenuto nella legge delega in virtù del quale è scopo della riforma “riformulare le disposizioni che hanno originato contrasti interpretativi al fine di favorirne il superamento”.

L’art. 202, come il precedente art. 94 l.f., disciplina gli effetti della domanda di ammissione al passivo che, come già avviene, sono equiparati a quelli della domanda giudiziale e perdurano non solo per tutto il corso della liquidazione giudiziale ma, altresì, “fino all’esaurimento dei giudizi e delle operazioni che proseguono dopo il decreto di chiusura” della procedura.

Con riguardo alla formazione ed esecutività dello stato passivo si segnala una modifica rispetto all’attuale art. 96 l.f. nella misura in cui il quinto comma dell’art. 204, nel ribadire che il decreto che rende esecutivo lo stato passivo e le decisioni assunte dal Tribunale all’esito delle impugnazioni producono effetti solo ai fini del concorso, precisa che ciò avviene “limitatamente ai crediti accertati ed al diritto di partecipare al riparto quando il debitore ha concesso ipoteca a garanzia di debiti altrui”. In altre parole l’art. 204 chiarisce definitivamente che il suddetto decreto di esecutività e le decisioni sulle impugnazioni hanno un’efficacia meramente endoconcorsuale.

Le impugnazioni dello stato passivo sono ora disciplinate dall’art. 204 che riprende la formulazione dell’art. 98 l.f.f con una modifica degna di nota: il quarto comma di tale norma prevede ora che “la parte contro cui l’impugnazione è proposta, nei limiti delle conclusioni rassegnate nel procedimento di accertamento del passivo, può proporre impugnazione incidentale anche se è per essa decorso il termine di cui all’art. 207, comma 1” (i.e.: il termine per proporre l’impugnazione in via principale).

Una volta incardinato il giudizio di opposizione allo stato passivo il Giudice potrà disporre la cancellazione della causa dal ruolo nel caso in cui nessuna delle parti costituite compaia all’udienza. In tal modo si cerca di imprimere maggior celerità al procedimento in caso di inerzia delle parti. Inoltre, recependo una prassi ormai diffusa presso i Tribunali  ed anch’essa ispirata a criteri di economicità per le procedure, è ora espressamente previsto che il Curatore, ancorché non costituito, possa presenziare all’udienza per informare le altre parti ed in giudice in ordine allo stato della procedura ed alle concrete prospettive di soddisfacimento dei creditori concorsuali.

Nella medesima ottica di celerità si segnala che il termine per proporre domande tardive passa da 12 a 6 mesi. Per le c.d. ultratardive l’ultimo comma dell’art. 208, al fine di disincentivare un utilizzo pretestuoso di tale strumento processuale (che rischia di rallentare la definizione della procedura), prevede ora che “quando la domanda risulta manifestamente inammissibile perché l’istante non ha indicato le circostanze da cui è dipeso il ritardo o non ne ha offerto prova documentale o non ha indicato i mezzi di prova di cui intende valersi per dimostrarne la non imputabilità, il giudice delegato dichiara con decreto l’inammissibilità della domanda”.

Non solo quindi vengono dimezzati i termini per proporre le domande ma, in caso di ultratardiva “ingiustificata” non occorre più neanche passare dall’udienza per dichiararne l’inammissibilità.

 

Torneremo con una nuova Pillola lunedì 29 aprile.

Per leggere il testo della Legge Fallimentare, in vigore sino ad agosto 2020 e il testo del Codice della Crisi.

Per leggere le precedenti pillole.

Luciana Cipolla – l.cipolla@lascalaw.com

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