I requisiti per l’accesso alla procedura di concordato preventivo

2° pillola: Le procedure di allerta e gli indicatori della crisi

In questo secondo appuntamento della rubrica settimanale “La nuova crisi d’impresa su Iusletter. In pillole”, a cura di Luciana Cipolla, Partner dello Studio e Responsabile del Team Concorsuale, parleremo delle procedure di allerta e degli indicatori della crisi. 

Seconda pillola: Le procedure di allerta e gli indicatori della crisi

Come anticipato nella prima pillola, il sistema di allerta e prevenzione costituisce l’elemento centrale del nuovo Codice.

La disciplina in questione si snoda in due fasi essenziali:

  • – la fase di allerta in senso stretto, disciplinata dagli artt. Da 12 a 18 e che il legislatore definisce “strumenti di allerta”;
  • – una seconda fase più propriamente procedimentale disciplinata dagli artt. 19 – 23, definito come “il procedimento di composizione assistita della crisi

Nel nuovo sistema l’imprenditore (e i soggetti obbligati alle segnalazioni) dovrebbe avvertire in tempi estremamente rapidi lo stato di crisi e attivare autonomamente il procedimento di composizione assistita della crisi stessa. Ai sensi dell’art. 12, secondo comma, del Codice: “il debitore, all’esito dell’allerta o anche prima della sua attivazione, può accedere al procedimento di composizione assistita della crisi, che si svolge in modo riservato e confidenziale dinanzi all’OCRI”.

In caso di inerzia dell’imprenditore, saranno i soggetti obbligati alla segnalazione a dar corso alla fase di allerta.

Venendo ora alla disciplina del procedimento, occorre precisare che il Codice non fa mai riferimento al “procedimento di allerta” bensì agli “strumenti di allerta”, utilizzando tale terminologia per fare riferimento agli obblighi posti a carico dei soggetti tenuti alla segnalazione. L’allerta in sé, quindi, non è un vero e proprio procedimento, pur componendosi di una fase procedimentale, ma è un complesso meccanismo strutturale finalizzato, da un lato, a far prendere coscienza all’impresa, in senso ampio, dello stato di crisi e, dall’altro, ad attivare la procedura di allerta.

Quali i soggetti interessati?

  • – i debitori che svolgono attività di impresa;
  • – le imprese agricole; le imprese definite “minori”.

Sono espressamente escluse:

  • – le grandi imprese;
  • – i gruppi di imprese di rilevanti dimensioni;
  • – le società con azioni in mercati regolamentati;
  • – le società con azioni diffuse tra il pubblico in misura rilevante secondo quanto indicato nei regolamenti Consob.

Sono poi escluse una serie di imprese per la tipologia di attività svolta: si tratta essenzialmente delle imprese bancarie, assicurative, finanziarie e fiduciarie normalmente soggette alla liquidazione coatta amministrativa.

Venendo ora ai cc.dd. indicatori della crisi, questi sono gli squilibri di carattere reddituale, patrimoniale e finanziario che, in relazione alle caratteristiche dell’impresa e dell’area di attività della stessa, diano evidenza, ai sensi dell’art. 13, primo comma, “della sostenibilità dei debiti per almeno i sei mesi successivi e delle prospettive di continuità per l’esercizio in corso o, quando la durata residua dell’esercizio al momento della valutazione è inferiore ai sei mesi, per i sei mesi successivi”.

In questa prospettiva gli indici da utilizzare sono (i) quelli che misurano la sostenibilità degli oneri dell’indebitamento con i flussi di cassa che l’impresa è in grado di generare; (ii) quelli che misurano l’adeguatezza dei mezzi propri rispetto a quelli di terzi.

Il legislatore individua nel Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti ed Esperti Contabili (CNDCEC) l’organo pubblico considerato tecnicamente qualificato ad elaborare con cadenza triennale, in riferimento ad ogni tipologia di attività economica secondo le classificazioni ISTAT, appositi indici economici che consentano di rilevare in modo più agevole segnali che, unitariamente considerati, consentano ragionevolmente di presumere lo stato di crisi dell’impresa.

Uno dei temi, oggi, più dibattuti consiste proprio nella idoneità degli “indicatori della crisi” a svolgere il compito “predittivo” ad essi assegnato: si è detto infatti che ogni indicatore porta con sé un rischio di falsi positivi, ovverosia di allerta in assenza di una reale situazione di crisi. Proprio per questo, probabilmente, il legislatore ha assegnato all’CNCEC il compito di valutare unitariamente gli indici prevedendo l’obbligo per l’OCRI di disporre l’archiviazione della segnalazione quando non ritenga che sussista lo stato di crisi.

Come ha rilevato Banca d’Italia nello “Schema di decreto legislativo recante Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza in attuazione della legge 10 ottobre 2017, n. 155” del 26 novembre 2018 “con riferimento ai meccanismi di allerta, va rilevato che se l’obiettivo di favorire una tempestiva emersione e gestione della crisi risulta condivisibile, appare problematica la modalità con la quale è perseguito. La questione si pone riguardo ai procedimenti di attivazione obbligatoria, per i quali appare rischiosa la scelta del legislatore di riconnetterne l’avvio al superamento di indicatori contabili, poiché determinerebbe un eccessivo irrigidimento del processo di emersione. L’individuazione delle soglie di allarme, infatti, non è un esercizio semplice. Elementi critici si riscontrano anche riguardo alla generale architettura  del sistema, connotata da termini eccessivamente brevi perché possano essere assicurate proficue negoziazioni”.

Quali i soggetti tenuti alla segnalazione?

  • – sono tenuti alla segnalazione interna gli organi di controllo societari, il revisore contabile e la società di revisione;
  • – sono tenuti alla segnalazione esterna l’Agenzia delle Entrate, l’INPS e l’Agente della riscossione.

Per quanto riguarda gli organi interni, ove questi rilevino l’esistenza di fondati indizi di crisi dovranno, in forza dell’art. 14, primo comma, segnalarne immediatamente la ricorrenza all’organo amministrativo, con comunicazione scritta (meglio via PEC), motivata e con contestuale assegnazione di un termine non superiore a 30 giorni entro il quale l’organo amministrativo dovrà riferire in ordine alle iniziative da assumere per superare la crisi.

In caso di inerzia per i 60 giorni successivi alla scadenza del termine assegnato, l’organo che ha rilevato la crisi dovrà farne segnalazione all’OCRI, in forma dettagliata, con esonero dagli obblighi di segretezza previsti dall’art. 2407 c.c.

La tempestiva segnalazione all’organo gestorio comporta l’esonero dalla responsabilità solidale dell’organo segnalante per i fatti successivi alla segnalazione che non dipendano da condotte anteriori, a condizione che all’inerzia eventuale dell’organo gestorio faccia seguito la segnalazione all’OCRI.

La disciplina della segnalazione si completa poi con le previsioni in forza delle quali, da un lato, le banche sono tenute a comunicare agli organi di controllo interno societario le variazioni, revisioni e revoche degli affidamenti contestualmente alla comunicazione che ne fanno al cliente (art. 14, quarto comma) e, dall’altro, l’avvenuta segnalazione non può costituire giusta causa di revoca dall’incarico conferito all’organo segnalante.

Per quanto concerne la segnalazione esterna fatta dai creditori pubblici qualificati è previsto che ove essi rilevino il superamento di determinate sogli di indebitamento indicate dall’art. 15, secondo comma, debbano farne comunicazione formale all’imprenditore informandolo che, in caso di mancato adempimento  o mancato avvio spontaneo della procedura di composizione assistita della crisi entro 90 giorni dalla ricezione della segnalazione, il creditore medesimo ne farà segnalazione all’OCRI.

Scaduto inutilmente il termine di 90 giorni verrà fatta dagli stessi creditori pubblici la segnalazione all’OCRI.

Di particolare interesse sono le conseguenze che si verificano nel caso in cui il creditore pubblico non proceda con l’iter sopra indicato. E’ infatti previsto che l’INPS e  l’Agenzia delle Entrate perdano il privilegio sui crediti di cui essi sono titolari mentre per l’Agente della Riscossione si verificherà l’inopponibilità del credito per spese e oneri della riscossione.

Sul punto vi è già chi ha ipotizzato che l’entrata in vigore del Codice potrebbe addirittura slittare rispetto ai 18 mesi già previsti proprio per consentire ai creditori pubblici qualificati la dotazione di strumenti e procedure adeguate per la tempestiva segnalazione.

Per rileggere la precedente pillola.

Luciana Cipolla – l.cipolla@lascalaw.com

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