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16° pillola: Il voto nel concordato preventivo. L’omologazione

Nella pillola odierna della rubrica settimanale “La nuova crisi d’impresa su Iusletter. In pillole”, a cura di Luciana Cipolla, Partner dello Studio e Responsabile del Team Concorsuale, ci occupiamo di voto nel concordato preventivo e di omologazione.

Per rendere più agevole la lettura delle Pillole e consentire un esame immediato delle novità apportate dal Codice della Crisi, troverete qui i link per poter accedere sia al testo della Legge Fallimentare in vigore sino ad agosto 2020, sia al testo del Codice della Crisi.

Il voto nel concordato preventivo. L’omologazione

Ci avviamo, con questa Pillola, verso la chiusura della trattazione del concordato preventivo.

Salve eventuali segnalazioni da parte dei nostri Lettori di argomenti di interesse non trattati nell’ambito delle Pillole dedicate al concordato preventivo, dalla prossima Pillola esamineremo i piani di risanamento e gli accordi di ristrutturazione dei debiti.

Il voto

La novità di grande rilievo nell’ambito della disciplina del voto è costituita dalla eliminazione della adunanza dei creditori che, nel vigore della legge fallimentare, costituisce il fulcro della procedura.

La legge fallimentare prevede infatti, come regola, l’espressione del voto nel corso di una adunanza ad hoc, fatta salva la possibilità di inviare il voto in absentia, dopo il suo svolgimento, per telegramma o per telefax o per posta elettronica (nei 20 giorni successivi alla chiusura del verbale) e solo in via eccezionale l’art. 175, comma 3, l.f. prevede che il tribunale possa disporre che l’adunanza sia svolta in via telematica, in ogni caso regolando l’esito del voto in base ai criteri del silenzio – assenso.

Ora il Codice della crisi prevede, invece, come unica modalità di voto quella espressa, da manifestare telematicamente (art. 107).

L’eliminazione dell’adunanza è figlia delle direttive della legge delega che ha previsto, come misura più snella per l’esercizio del diritto di voto, quella telematica. In questo modo, ancorché realizzato in una forma a “distanza” viene comunque tutelato il contraddittorio tra tutte le parti.

Il voto è espresso per iscritto, a mezzo posta elettronica certificata inviata al commissario giudiziale.

Nonostante in passato, in qualche riforma legislativa, si sia assistito al principio per il quale il non voto veniva equiparato a voto favorevole, è stata ora confermata la previsione secondo la quale il voto favorevole deve essere espresso.

Per quanto concerne i crediti contestati, la loro ammissione provvisoria al voto deve essere deliberata dal giudice successivamente al deposito da parte del commissario della relazione finale.

Per quanto concerne il calcolo delle maggioranze l’art. 109 del Codice ripropone la disciplina contenuta nell’art. 177 l.f. secondo la quale:

  • – deve essere raggiunta la maggioranza dei crediti ammessi al voto e, in presenza di classi, anche la maggioranza nel maggior numero di classi;
  • – i creditori privilegiati non hanno diritto al voto se non rinunciano in tutto o in parte al privilegio;
  • – qualora il bene su cui grava il privilegio sia incapiente ed il piano preveda la soddisfazione non integrale, per la parte non coperta da garanzia, i creditori privilegiati sono parificati ai chirografari e dunque possono votare.

In materia le uniche novità sono costituite (i) innanzitutto dalla previsione in base alla quale nel caso in cui un unico creditore sia titolare di crediti in misura superiore alla maggioranza dei crediti ammessi al voto, il concordato è approvato se, oltre alla maggioranza di cui al periodo precedente, abbia riportato la maggioranza per teste dei voti espressi dai creditori ammessi al voto e (ii) inoltre, dalla previsione secondo la quale sono esclusi dal voto e dal computo delle maggioranze i creditori in conflitto di interessi.

Finora, a differenza di quanto previsto in ambito societario, ove il legislatore ha previsto agli artt. 2372 ss c.c., disposizioni ad hoc, il conflitto di interessi non era disciplinato nella legge fallimentare con riferimento al concordato preventivo, ma solo nell’ambito del fallimento (per es. cfr. art. 28 sulla nomina del curatore fallimentare, oppure art. 40 sul diritto di voto dei componenti il comitato dei creditori).

La norma sembra ora recepire il più recente orientamento della Suprema Corte che, dopo avere categoricamente escluso la configurabilità del conflitto di interessi in ambito concordatario (Cass. 10 febbraio 2011 n. 3274) l’ha poi finalmente riconosciuta (cfr. Cass, S.U., 27 luglio 2018, n. 20282), sconfessando anche chi ha ritenuto che il concordato preventivo non sia caratterizzato da una vera comunanza di interessi e d’intenti che possa far emergere un vero e proprio conflitto o comunque renderlo rilevante.

La norma non chiarisce però in che cosa il conflitto consista ma ciò è, tutto sommato, un bene non potendo prevedersi in anticipo ogni possibile situazione di questo tipo (Lamanna, Il nuovo Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, vol. 3, Giuffrè 2109).

 

L’omologazione del concordato preventivo

L’art. 112 del Codice disciplina solo alcuni aspetti peculiari del giudizio di omologazione atteso che, per il resto, occorrerà fare riferimento alle norme sul procedimento unitario.

Anche la suddetta norma prevede il giudizio di c.d. cram down, come l’art. 180 l.f.

Pertanto se un creditore dissenziente appartenente a una classe dissenziente ovvero, nell’ipotesi di mancata formazione delle classi, i creditori dissenzienti che rappresentano il 20% dei crediti ammessi al voto, contestano la convenienza della proposta, il tribunale può omologare il concordato qualora ritenga che il credito possa risultare soddisfatto dal concordato in misura non inferiore rispetto alla liquidazione giudiziale.

Con riguardo alle fasi post omologa non si segnalano novità di rilievo se non, nell’ambito della disciplina della risoluzione, l’attribuzione della legittimazione ad agire per la risoluzione non soltanto ai creditori ma anche al commissario giudiziale ove un creditore gliene faccia richiesta.

Come osserva la Relazione, l’attribuzione anche al Commissario Giudiziale della legittimazione, espressamente prevista dalla legge delega, è finalizzata ad evitare che vi siano procedure concordatarie che si prolunghino per anni ineseguite in quanto i creditori, spesso scoraggiati dall’andamento della procedura e preoccupati dei costi per l’avvio di un procedimento giudiziale, non si vogliono assumere l’onere di chiederne giudizialmente la risoluzione.

Per leggere il testo della Legge Fallimentare, in vigore sino ad agosto 2020 e il testo del Codice della Crisi.

Per leggere le precedenti pillole.

Luciana Cipolla – l.cipolla@lascalaw.com

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