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Trust e antiriciclaggio a braccetto

di Paolo Gaeta  

Le procedure antiriciclaggio devono essere attuate sia durante la fase istitutiva di un trust che durante la vita dello stesso e devono trovare applicazione nei confronti di tutti i soggetti che manifestano un potere dispositivo nell'ambito del piano programmatico del trust. Sono queste le indicazioni operative che si traggono nel secondo documento d'indirizzo diffuso dal Gruppo di Lavoro sul trust creato in seno all'Asla (Associazione studi legali associati). Dopo il primo documento dal titolo «La sostituzione del trustee tra legge regolatrice e diritto interno: cause, procedure e soluzioni ai problemi applicativi» (Italia Oggi del 24 marzo 2011) si è passati all'analisi della delicata normativa antiriciclaggio che coinvolge il consulente chiamato a redigere l'atto di trust, il trustee e gli intermediari che interagiscono con il trust durante la sua vita.

L'applicazione della normativa antiriciclaggio per gli operatori presenta problematiche a volte non semplici quando applicata a fattispecie ordinarie della vita economica; tali problematiche subiscono un ulteriore complessità quando è necessario individuare in un rapporto di trust quali sono le adeguate verifiche ed i soggetti su cui effettuarle per verificare che i proventi da trasferire in trust non siano potenzialmente frutto di un reato presupposto che può innescare quello di riciclaggio.

Il tema dell'antiriciclaggio affrontato dall'Asla è questione di tale interesse per il mondo economico finanziario internazionale che solo negli ultimi mesi sono stati pubblicati importanti studi da parte dell'Oecd («Clarification of the meaning of «Beneficial Owner» 2011) e del Fatf/Gafi («Money laundering using trust and company serivce providers» 2010).

Il dlgs 231/2007 di recepimento della III Direttiva 2005/60/Ce amplia il novero dei soggetti sottoposti alla disciplina antiriciclaggio introducendo quali soggetti obbligati i prestatori professionali di servizi relativi a società e trust escludendo, pertanto, tutti coloro che svolgono l'attività di consulenza o ricoprano il ruolo di trustee in modo occasionale. L'Italia, infatti, è uno degli Stati in cui chiunque può ricoprire l'incarico di trustee senza che sia soggetto ad alcun vincolo autorizzativo o controllo da parte degli organi preposti come previsto, ad esempio, per le società fiduciarie.

È interessante notare, come evidenziato nel documento in commento, che qualora le attività di prestazioni di servizi a società e trust vengano svolte da un intermediario finanziario già soggetto alla normativa antiriciclaggio, la soggezione alla disciplina discende dalla veste di intermediario e non da quella di prestatore di servizi di trust con il conseguente diverso presupposto di applicazione della norma e in particolare una diversa applicazione delle modalità di tenuta dell'archivio unico informatico.

Il documento Asla pone l'accento su due fasi in cui è necessario esercitare i controlli: la fase istitutiva del trust e la fase esecutiva.

Nella fase istitutiva il consulente contattato dal cliente/disponente per la redazione di un trust sarà tenuto ad effettuare l'adeguata verifica antriciclaggio (customer due diligence) in ogni caso, indipendentemente dal valore dell'operazione per realizzare la puntuale identificazione senza la quale non è possibile eseguire alcuna operazione o prestazione professionale. Ove non sia possibile eseguire l'identificazione ci si troverà in presenza di un elemento di sospetto di riciclaggio o di finanziamento al terrorismo tale da poter essere idoneo ad effettuare una segnalazione agli organi competenti.

Sarà compito del consulente procedere all' identificazione del cliente, del titolare effettivo, dello scopo per cui il cliente agisce e di monitorare periodicamente la posizione del cliente nel tempo.

Gli obblighi di adeguata verifica si ritengono assolti solo se sono commisurati al rischio concreto associato al cliente (risk based approach); è necessario, pertanto, che il consulente applichi gli indici di anomalia adeguati al profilo di rischio del cliente/disponente frutto dell'esperienza internazionale e richiamati dal dm 101/2010.

Di particolare interesse è il tema dell'individuazione del «Beneficial Owner» inteso come persona fisica per conto della quale è realizzata un'operazione o un'attività, ovvero, nel caso di un ente, la persona che in ultima istanza ne risulta beneficiaria.

La poliedricità del trust può rendere complessa l'attività di verifica approfondita ed individuazione del «titolare effettivo» del patrimonio nonostante essa sia una valutazione che per altri tipi di enti può essere elementare. Il trust, anche in questo ambito normativo, costringe ad effettuare un insieme di valutazioni articolate in diritto interno e comparato; tali valutazioni consentono di individuare il «cliente» del consulente oppure della banca con la quale il trustee intrattiene rapporti nel trust e il «titolare effettivo» dei beni in trust nel trustee oppure nel guardiano e in ultima analisi nei beneficiari.

L'impianto normativo interno non si è dimostrato sufficientemente accorto nel dotarsi di regole adatte al trust, ma a ben vedere le questioni aperte in materia di antiriciclaggio sono presenti da anni anche a livello internazionale ove associazioni di professionisti e organismi di controllo pubblicano interi volumi per chiarire singoli aspetti della norma.

Il documento Asla riporta nelle sue conclusioni un suggerimento di cui si discute da anni anche in Italia, quello di riservare l'attività di trustee a soggetti professionali in modo da poter regolare una categoria di operatori omogenea con requisiti di professionalità ed onorabilità simili a quelli richiesti per gli amministratori di società fiduciarie e per i professionisti. Vanno probabilmente in questa direzione di necessaria e omogenea formazione i progetti portati avanti dalle associazione di professionisti del trust di creare un registro dei professionisti accreditati.

Il trust ha abituato gli studiosi a lunghi percorsi di approfondimento prima di poterne definire con certezza gli elementi e le caratteristiche giuridiche e considerando la severità delle sanzioni previste dalla norma antiriciclaggio i documenti di studio sono fondamentali per orientare gli operatori in modo adeguato.

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