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Tripla verifica anti-abuso

Triplo test per verificare un possibile rischio di elusione per le operazioni societarie. Le imprese che stanno effettuando atti straordinari devono valutarne la conformità a disposizioni antielusive considerando, oltre alle norme codificate, sempre meno applicate dal Fisco, e al principio giurisprudenziale sull’abuso del diritto, le regole in arrivo dalla legge di riforma (la cosiddetta delega fiscale). In ogni caso, la verifica passa attraverso un esame delle ragioni extrafiscali che sono alla dell’operazione.
Quadro confuso
In questo scorcio di 2012, chi affronta i profili fiscali di una operazione straordinaria deve fare i conti con un quadro normativo ed interpretativo instabile, che rende poco affidabile ogni valutazione del rischio di contestazioni da parte dell’amministrazione finanziaria.
I contribuenti non possono più riferirsi all’unica norma antielusiva presente nell’ordinamento (articolo 37-bis, Dpr 600/73), avendo la Cassazione da tempo introdotto regole antiabuso, non codificate e applicate in ordine sparso dai giudici di merito. È inoltre in arrivo una disposizione di legge che dovrebbe ridare qualche certezza alle imprese.
Test su tre livelli
Il test sull’impatto fiscale degli atti imprenditoriali deve dunque considerare tre livelli di indagine: norme, giurisprudenza e disposizioni in corso di approvazione.
L’analisi deve partire dall’eventuale esistenza di vantaggi fiscali nell’operazione. Il concetto di vantaggio impone di confrontare le imposte corrisposte dal contribuente per effetto dell’operazione e quelle che si sarebbero versate in casi alternativi.
Per stabilire se davvero la strada prescelta consente un beneficio fiscale, occorrerebbe, a nostro avviso, detrarre dal presunto risparmio i tributi pagati per realizzare l’operazione non solo dal contribuente, ma anche da soggetti terzi comunque coinvolti. Ciò deriva dall’articolo 37-bis che consente a questi ultimi di ottenerne il rimborso quando l’accertamento antielusivo sia divenuto definitivo. Questo criterio è alla base dell’articolo 176, comma 3, del Tuir, che dichiara non elusivo il conferimento di azienda seguito dalla cessione delle azioni per sfruttare la Pex, dato che i beni di impresa restano nella conferitaria a valore storico generando maggiori plusvalenze e minori ammortamenti deducibili e dunque un maggior carico fiscale per l’acquirente.
Nello stesso senso, si dovrebbe valutare l’inesistenza di vantaggi fiscali della analoga operazione costituita da scissione e cessione di quote, spesso nel mirino delle Entrate: in questo caso, la tassazione agevolata subita dai cedenti (capital gain) è più che compensata dalla plusvalenze latenti nella società beneficiaria della scissione.
Il vantaggio fiscale, per rendere potenzialmente elusiva l’operazione, deve essere «indebito», concetto su cui un importante riferimento interpretativo si riscontra nel Ddl di riforma fiscale in corso di esame al Parlamento. Questo testo stabilisce che tale caratteristica si presenta quando la ricerca del beneficio è la causa prevalente dell’operazione, non esistono motivazioni extrafiscali non marginali e che esiste, comunque, una libertà di scelta tra diverse operazioni aventi un diverso carico fiscale.
È quindi necessario focalizzarsi sull’aspetto delle ragioni economiche. Si dovrà verificare il fatto che l’operazione o l’atto produce effetti economici non trascurabili rispetto ad altre operazioni potenzialmente attuabili in alternativa, oppure rispetto a non aver semplicemente attuato alcuna operazione.
La Cassazione
Il concetto di valide motivazioni extrafiscali è stato di recente affrontato e chiarito dalla Cassazione nella Sentenza 1372/2011 le cui affermazioni sono stata integralmente riprese nel Ddl di riforma fiscale, potendo dunque considerarsi del tutto affidabili anche per il futuro. Il carattere abusivo di una operazione deve essere escluso in presenza di ragioni extra fiscali non marginali, che non si identificano necessariamente in una redditività immediata dell’operazione, ma possono essere anche di natura meramente organizzativa e consistere in miglioramento strutturale e funzionale dell’impresa.

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