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Swap con trasparenza

Swap senza segreti. La Corte d’appello di Milano prende posizione sulla qualificazione civilistica del contratto di swap. Si tratta di una prospettiva nuova dato che fino ad oggi le sentenze avevano solo accennato al profilo della qualificazione civilistica del contratto, per concentrarsi sulle regole di condotta della banca.

Secondo la Ia sezione civile della Corte d’appello di Milano (sentenza n.3459/2013 del 17.7.2013, Pres.

M.R. Sodano, Rel. C.R. Raineri), piccola o grande che sia l’impresa che conclude l’Irs, sia o meno la pubblica amministrazione esperta di derivati, sempre opera la regola per cui la banca, vero e proprio titolare di un ufficio di diritto privato, deve agire nella sostanza, e inderogabilmente, nell’interesse della sua controparte, e ciò in vista del superiore interesse, di ordine pubblico, all’integrità dei mercati. Ma, quel che conta di più ed è la vera originalità della sentenza, lo swap, qualsiasi swap, tanto se concluso per finalità di speculazione, quanto se concluso per fini di copertura, è una scommessa e, siccome la ragione del riconoscimento legislativo di questo tipo di scommessa è la misurabilità dell’alea secondo criteri scientifici, quelli che presiedono alla costruzione stessa dello strumento da parte della banca offerente, occorre, perché lo swap abbia una causa meritevole, che la banca ed il cliente si accordino, oltre che sulle condizioni economiche e normative che già abitualmente sono riportate nei contratti, anche sulla formula di matematica finanziaria in concreto adottata per prezzare il derivato, sul valore iniziale del mark to market, sulla remunerazione dell’intermediario. La controversia in esame, che ha visto la Corte rigettare su tutta la linea il ricorso dell’istituto di credito, verteva su contratti derivati di interest rate swap, over the counter, conclusi nel contesto di un servizio di negoziazione per conto proprio dalla banca appellante, nella sua qualità di intermediario finanziario. Il servizio di negoziazione per conto proprio, e la stessa categoria dei contratti interest rate swap, sono soggetti, quanto alla controversia, alla disciplina di diritto interno precedente all’entrata in vigore della nuova Mifid, di derivazione europea ma i principi affermati dalla sentenza sono operanti anche sotto il regime Mifid. Secondo la Corte, la contrattazione in contratti derivati over the counter, a differenza di quella in derivati uniformi, porta con sé un naturale stato di conflittualità tra intermediario e cliente, che deriva dall’assommarsi, nel medesimo soggetto, delle qualità di offerente e di consulente. Con questa impostazione, le diatribe sullo squilibrio originario del derivato e l’entità dei costi impliciti appartengono al passato: o c’è accordo, e l’accordo si vede dal documento contrattuale, o lo swap, qualsiasi swap, è radicalmente nullo.

Secondo i giudici milanesi, l’intermediario, allorché negozia un interest rate swap, deve prestare una specifica consulenza al cliente, indipendentemente dalla conclusione di un apposito contratto consulenziale, sul solo presupposto che la natura stessa dello strumento finanziario richiede che nella definizione dei suoi contenuti, e quindi delle condizioni dell’alea, l’intermediario si raffiguri il miglior interesse del cliente, del tutto irrilevante restando il motivo che lo abbia indotto a contattare, sia esso di copertura ovvero speculativo. Secondo la Corte, «il contratto quadro o master agreement, costituisce la premessa logica e giuridica per le successive contrattazioni che di esso costituiscono i singoli momenti esecutivi ed attuativi e la sua mancanza determinerebbe la nullità di qualunque successivo ordine/contratto posto in essere nel corso del rapporto». Infine, dalla dichiarazione di nullità, in forza della disciplina della ripetizione dell’indebito (art. 2033 c.c.) discende la condanna della banca alla restituzione dei flussi negativi addebitati alla società appellata per effetto dei contratti swap di cui è causa.

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