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Sulle società di comodo l’artificio della doppia prova contraria

Il prossimo principio di interpretazione del Modulo Accertamento si occuperà della prova contraria relativa alle società di comodo. Questo in considerazione dei vari fraintendimenti (soprattutto giurisprudenziali) sul tema, di fronte a una norma, in realtà, chiarissima.

Il tema verrà affrontato anche nel webinar che si terrà domani (si veda il box a lato per i dettagli), nel quale verrà sviluppata anche la questione relativa agli aspetti dichiarativi di quest’anno per le società non operative. Il webinar, inoltre, rappresenta l’occasione per eventuali interventi e spunti che i lettori potranno fornire sul Principio di interpretazione in corso di elaborazione.

La disciplina delle società non operative (o di comodo, i due termini sono fungibili) risulta regolata dall’articolo 30 della legge 724/1994. Norma che intende penalizzare quelle società che, al di là dell’etichetta societaria, sono state costituite per gestire il patrimonio nell’interesse dei soci, anziché svolgere un’effettiva attività economica. In questo senso si sono pronunciate anche le circolari nn. 5/E/2007 e 7/E/2013 delle Entrate.

In sostanza, attraverso il test di operatività è stata introdotta una presunzione legale (relativa) basata sul presupposto che determinati beni del patrimonio societario (immobili, partecipazioni ecc.) normalmente producono dei “frutti” (cioè dei ricavi), così che, se non ne producono alcuni ritenuti minimi, nasce il sospetto di una non operatività della società, di una presunta simulazione dello schermo societario.

Purtroppo nel 2011 la previsione è stata ulteriormente “aggravata” con l’inserimento della presunzione di non operatività anche per le società che conseguono perdite reiterate (Dl 138/2011).

Nella norma, in pratica, sono racchiuse due presunzioni legali di evasione (cosiddette presunzioni a catena). Alla prima presunzione, di «non operatività» della società (in conseguenza del mancato superamento del test o per effetto di perdite reiterate), viene infatti associata la seconda, rivolta proprio alle società non operative, per le quali entra in gioco la presunzione sul reddito minimo e sulla base imponibile Irap minima (commi 3 e 3-bis della legge 724/1994).

Tuttavia, se la società fornisce la prova della propria operatività (prima presunzione), cioè che svolge effettivamente un’attività economica, la seconda presunzione non può trovare applicazione.

Il fatto è, tuttavia, che molte volte la prova contraria viene erroneamente individuata nelle oggettive situazioni che hanno impedito il conseguimento dei ricavi minimi. Questo per effetto di numerose sentenze della Cassazione (tra tante, 29762/2019) secondo le quali il contribuente deve fornire la prova contraria di tali oggettive situazioni. Tutto questo però non è previsto dalla norma di legge. Le oggettive situazioni che hanno impedito il conseguimento dei valori minimi riguardano soltanto l’eventuale filtro amministrativo dell’interpello (è solo in questo caso che la norma parla di oggettive situazioni). Dalla previsione normativa emerge, in sostanza, una sorta di disallineamento: nel filtro amministrativo facoltativo dell’interpello si deve dare dimostrazione delle situazioni oggettive che hanno impedito il conseguimento dei ricavi e dei valori minimi (questo vale anche per la possibile auto-disapplicazione da parte del contribuente), mentre nell’eventuale fase processuale successiva occorre fornire prova che la società svolge un’effettiva attività economica (o dei motivi per i quali non può svolgerla) e che, quindi, non abusa della persona giuridica. Anche perché limitare la prova contraria alle «oggettive situazioni» di impedimento al conseguimento dei ricavi minimi risulterebbe illegittimo, nell’ottica dell’articolo 24 Costituzione.

Per quanto riguarda invece l’obbligo dichiarativo 2021 – di cui si parlerà anche nel webinar di domani – non vi sono dubbi che per le società non operative per il mancato superamento del test deve trovare applicazione la causa di disapplicazione prevista dal provvedimento delle Entrate n. 87956/2012 per effetto della sospensione e del differimento dei versamenti tributari. Invece, il problema si pone per il periodo 2020, come più volte è stato riportato su queste pagine, per le società che dichiarano perdite reiterate.

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