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Sull’abuso di diritto occorre ripristinare il ruolo della legge

Il dibattito si è acceso dopo che, con una serie di sentenze che hanno stupito molti commentatori, le Sezioni unite della Cassazione hanno ritenuto – nel dicembre 2008 – che il divieto dell’abuso di diritto discende dalla Costituzione.
L’articolo 37-bis del Dpr 600 sarebbe solo il sintomo dell’esistenza di questo principio generale che ha diretta derivazione costituzionale. Più di recente, la Cassazione ha addirittura sollevato il dubbio che le garanzie procedimentali previste dal 37-bis per i casi da questo disciplinati siano incostituzionali perché ingiustificatamente discriminatorie rispetto al più generale principio di divieto dell’abuso (che, secondo il pensiero della Cassazione, non prevede alcuna garanzia). Sarà la nostra Corte costituzionale a doversene occupare.
Per quanto non rilevante in via di stretto diritto, è utile ricordare cosa ha detto la Corte costituzionale francese sul tema dell’abuso di diritto. La legge finanziaria per il 2013 aveva modificato la disposizione generale anti-abuso fiscale prevista dall’articolo L64 del codice delle obbligazioni fiscali, definendo l’abuso come il comportamento avente «come motivo principale quello di eludere o di ridurre l’onere fiscale» e non più, come prima previsto, il comportamento rivolto «all’esclusivo scopo di eludere o di ridurre l’onere fiscale». La costituzionalità di questa marginale modifica è stata rimessa alla valutazione della Corte costituzionale francese.
La sentenza 685 del 29 dicembre 2013, ha stabilito che la nuova norma «ha l’effetto di conferire un margine di apprezzamento importante all’amministrazione finanziaria». Secondo la Corte francese il rispetto dei principi, costituzionalmente rilevanti, «di piena accessibilità e conoscibilità delle leggi, aventi valore costituzionale poiché derivanti dagli articoli 4, 5, 6 e 16 della dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del 1789» impone al legislatore di «adottare disposizioni di legge sufficientemente precise e norme non equivoche al fine di proteggere le persone da interpretazioni contrarie alla Costituzione o dal rischio di arbitrio, senza che si debba riversare sulle autorità amministrative o giudiziarie il compito di creare regole, compito che la Costituzione assegna solo alla legge».
Ciò premesso, la Corte ha dichiarato incostituzionale la modifica normativa. La motivazione è secca: «Il legislatore non poteva, senza ignorare le esigenze costituzionali citate, considerare come elementi costitutivi del l’abuso di diritto gli atti aventi per scopo principale quello di eludere o di ridurre l’onere tributario che l’interessato avrebbe normalmente dovuto subire».
È una motivazione davvero tranchant, che sembra poter travolgere l’articolo L64 anche nella sua versione precedente la modifica incostituzionale.
Di certo, la sentenza mostra che, al di là delle Alpi, esiste grande considerazione e sensibilità per beni pubblici fondamentali quali la certezza del diritto, la sua prevedibilità, la protezione dal rischio di “abuso dell’abuso”.
Paese che vai, usanze che trovi, dirà qualcuno. È vero, ma è davvero singolare che un tema così delicato sia trattato così diversamente in due Stati tanto vicini, non solo geograficamente ma anche per cultura e basi giuridiche. Da noi, il divieto dell’abuso di diritto nel settore fiscale è una creazione puramente giurisprudenziale, in Francia c’è una legge approvata del Parlamento. Da noi, la giurisprudenza gli assegna un valore assoluto, quasi fosse un imperativo giuridico e morale. In Francia, il divieto deve convivere con altri principi costituzionalmente protetti che, in quanto sovra (o pari) ordinati, ne delimitano i confini. Da noi non stupisce quasi più che l’amministrazione finanziaria – con il supporto dei giudici – possa tacciare come abuso qualsiasi presunto risparmio d’imposta pur se non vi sia stata alcuna violazione di una norma di legge. In Francia, le leggi fiscali devono essere chiare e l’eccessivo potere discrezionale che la disciplina sull’abuso conferisce all’amministrazione finanziaria e ai giudici è addirittura contro la Costituzione.
Ma le differenze non si fermano qui. La nuova norma francese, approvata nel dicembre 2012, sarebbe entrata in vigore solo il 1° gennaio 2016. Il legislatore francese evidentemente ha ritenuto che ci volevano almeno tre anni per abituare i contribuenti (e l’amministrazione finanziaria) alla semplice sostituzione di «scopo esclusivo» con «scopo principale». Da noi, sono bastate tre sentenze della Cassazione di fine 2008 a farci sapere che – senza che sino ad allora nessuno avesse coltivato il dubbio – il divieto dell’abuso di diritto esiste in Italia sin dal 1948.
Da noi molti credono che l’abuso del diritto è l’evasione dei ricchi ed è quindi più grave dell’evasione fiscale. Il dibattito è ormai pericolosamente mischiato a derive populiste, falsi miti, convenienze particolari, lotte tra poteri. Non molti si accorgono che stiamo assistendo – in diretta – alla morte per asfissia del diritto tributario. Si fa fatica a dolersene pubblicamente senza essere bollati come callidi difensori del l’elusione fiscale. Fortunatamente, c’è la delega: una occasione imperdibile per rimettere le cose nell’ordine di priorità corretto.

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