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Sul concordato preventivo la scelta spetta al board

I nuovi strumenti di composizione negoziale della crisi d’impresa, a partire dal concordato preventivo, potrebbero rappresentare, a prima vista, gli «opportuni provvedimenti» che l’articolo 2446 del Codice civile richiama per evitare la traslazione del rischio d’impresa ai creditori, se l’impresa ha eroso il capitale di rischio. Ma, se si esamina la situazione nel dettaglio, emerge che non è così.

L’articolo 182-sexies della legge fallimentare, che per la prima volta “raccorda” il diritto societario con quello fallimentare, prevede la disapplicazione parziale degli articoli del Codice civile che disciplinano i casi in cui il capitale sociale è ridotto di oltre un terzo e la disapplicazione integrale degli articoli che prevedono la perdita di capitale al di sotto del minimo legale. In particolare, degli articoli 2446 e 2482-bis del Codice civile (sulla riduzione del capitale sociale di oltre un terzo) non è sospesa la prima parte, che prevede gli obblighi di informativa degli amministratori con la convocazione senza indugio dell’assemblea. Vengono invece sospesi integralmente gli articoli 2447 e 2482-ter del Codice civile (sulla riduzione del capitale sociale sotto il limite legale) ma resta fermo anche in questi casi l’obbligo di informare l’assemblea perché opera la norma generale dettata dai commi non sospesi degli articoli 2446 e 2482-bis del Codice civile.
Ma chi è titolato, tra organo amministrativo e assemblea dei soci, a deliberare sul deposito della domanda di concordato? Gli amministratori devono presentare la proposta concordataria autonomamente e senza autorizzazione dei soci, che possono limitarsi a prendere atto dell’avvenuta o dell’imminente presentazione. L’assemblea ha il potere di delibera solo se lo statuto lo prevede espressamente. Gli amministratori possono poi legittimamente depositare una domanda protettiva, nonostante l’assemblea abbia deliberato la capitalizzazione della società, se (visto che sono responsabili in base all’articolo 2486 del Codice civile) ritengono che la capitalizzazione non abbia concrete possibilità di esecuzione o tempi non compatibili con la necessità di conservare l’integrità o il valore del patrimonio sociale.
In concreto, come anche osservato dai distretti notarili riuniti di Firenze, Pistoia e Prato, si possono verificare tre situazioni.
eGli amministratori possono presentare una domanda protettiva prima della riunione dell’assemblea. L’urgenza di proteggere il patrimonio sociale può infatti essere altissima e gli amministratori potrebbero essere responsabili per non averlo fatto. In questo caso, la causa di scioglimento della società per la riduzione del capitale al di sotto del limite legale non opera poiché gli amministratori hanno presentato domanda protettiva prima della riunione assembleare, o della sua conclusione, se i lavori dell’assemblea si protraggono per più di una giornata.
rGli amministratori possono presentare una domanda protettiva dopo che l’assemblea convocata per la ricapitalizzazione non ha deliberato in tal senso, né ha adottato uno degli «opportuni provvedimenti». I presupposti della causa di scioglimento si sarebbero già verificati, ma non opera per il congelamento temporaneo delle regole societarie (articolo 182-sexies, comma 1)
tGli amministratori possono depositare una domanda protettiva dopo che è spirato il termine per la ricapitalizzazione, in base agli articoli 2447 e 2482-ter, cui è assimilabile l’ipotesi di presentazione della domanda nonostante l’adozione di una delibera di ricapitalizzazione. I presupposti della causa di scioglimento si sarebbero già verificati, ma non opera per il congelamento temporaneo delle regole societarie (articolo 182-sexies, comma 1).
Con l’omologazione del concordato preventivo o dell’accordo di ristrutturazione dei debiti riprendono vigore gli articoli 2446 e 2447 del Codice civile. Quindi gli amministratori devono a quella data, anche alla luce dell’intervenuta ristrutturazione, accertare se ci sono perdite rilevanti e adottare i provvedimenti.
In conclusione, la domanda di concordato non è uno degli «opportuni provvedimenti» in base all’articolo 2446 del Codice civile, poiché, vista l’urgenza di far emergere la crisi, spetta agli amministratori procedere. In merito a quale formula tuteli meglio gli amministratori e l’organo di controllo, il concordato non elimina la responsabilità degli amministratori prevista dall’articolo 2446, comma 2, del Codice civile. Infatti, la presentazione della domanda costituisce il momento in cui si concretizza la perdita patrimoniale, mentre se si verifica la ricapitalizzazione, la responsabilità degli amministratori viene eliminata dalle origini (ex tunc).
Dottore commercialista, revisore legale
e componente del comitato scientifico Igs
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