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Sui modelli organizzativi «231» controllo del giudice limitato

Con il Dlgs 231/2001 gli enti collettivi sono chiamati ad assumersi direttamente il compito della prevenzione degli illeciti attraverso un’adeguata organizzazione interna. Uno dei tratti caratterizzanti la normativa, infatti, è costituito dalla previsione di un sistema di compliance imperniato sull’adozione e sull’efficace attuazione di modelli organizzativi (Mog) idonei a prevenire i reati, che consente all’ente di: andare esente da responsabilità (articoli 6 e 7 del Dlgs 231), se adotta e attua i modelli prima che il reato venga commesso al suo interno; beneficiare di uno sconto sulla sanzione pecuniaria (articolo 12), dell’inapplicabilità delle sanzioni interdittive (articoli 13 e 17) e della sospensione delle misure cautelari (articolo 49), se adotta e attua i modelli a reato già verificatosi.
Nella difficoltà di predeterminare analiticamente il contenuto dei Mog, anche in ragione della forte eterogeneità degli enti destinatari, il decreto si è tuttavia limitato a delinearne i tratti essenziali senza esplicitare le prescrizioni di dettaglio o le relative fonti, sicché il sistema è stato sovente tacciato di eccessiva indeterminatezza e di lasciare margini troppo ampi al sindacato dell’autorità giudiziaria. Il rischio – spesso evocato, e talora nella prassi inveratosi – è che il giudice censuri la mancata adozione di cautele non previamente identificabili per l’ente, in quanto consolidatesi nella pratica solo in epoca successiva all’illecito o, addirittura, enucleate dallo stesso giudicante “a posteriori”, in sede processuale.
Malgrado dette criticità, durante il primo decennio trascorso dall’entrata in vigore del decreto i vari attori coinvolti nell’applicazione della disciplina non hanno mai avviato un reale dibattito sull’argomento e, di conseguenza, il tema del giudizio di idoneità dei modelli organizzativi, benché fondamentale, è rimasto essenzialmente ai margini del confronto dottrinale e della sperimentazione giurisprudenziale.
Più di recente, la Suprema corte è nondimeno intervenuta affermando importanti principi utili a orientare, nel silenzio del decreto 231, il sindacato giudiziale sui modelli e, correlativamente, gli enti nelle loro scelte di compliance.
Nella sentenza sul caso Impregilo (4677/14), la Cassazione ha negato che il giudice possa impiegare come parametro di valutazione personali convincimenti od opinioni soggettive in quanto il decreto, lungi dal configurare una disciplina indeterminata, delinea agli articoli 6 e 7 un contenuto essenziale dei Mog e ciascun ente può mutuare le prescrizioni organizzative di dettaglio dalle linee direttrici generali dell’ordinamento (di rango costituzionale in primis), dai principi della logica e dalla consolidata esperienza (ossia, in particolare, dalla disciplina di settore, dalle linee guida emanate dalle associazioni di categoria, dagli atti di autoregolamentazione e dalle best practices diffuse a livello nazionale o internazionale). In questa prospettiva, le regole cautelari che il giudice è chiamato a valutare in sede di verifica dei Mog devono essere preesistenti al giudizio e individuabili ex ante, siccome la normativa non introduce un obbligo generico verso l’adozione di ogni cautela possibile e innominata, diretta a evitare la commissione di uno qualsiasi dei reati-presupposto: pertanto, i modelli organizzativi idonei sono quelli forgiati dalle migliori conoscenze, consolidate e condivise nel momento storico in cui è commesso l’illecito e calate nella specifica realtà organizzativa di ciascun ente, sulla base dei metodi di neutralizzazione o minimizzazione del rischio tipico.
Detta impostazione è stata confermata dalle Sezioni Unite della Cassazione nella pronuncia sulla vicenda Thyssenkrupp (sentenza 38343/14), che, nel disattendere la censura di incostituzionalità per indeterminatezza dell’articolo 6 del decreto legislativo 231, ha allontanato il rischio che il giudice possa costruire retrospettivamente una regola cautelare non riconoscibile come tale al momento del fatto, giacché il sindacato richiesto dal decreto 231 sui modelli organizzativi deve intendersi quale giudizio strettamente normativo teso a confrontare le cautele adottate con quelle preesistenti e prevedibili nel caso concreto. Lo stesso criterio viene ritenuto applicabile per i Mog adottati dall’ente in seguito alla commissione del reato, con la sola peculiarità che essi, in aggiunta, devono ovviamente rimuovere le carenze dell’apparato organizzativo già emerse in passato.
Non resta dunque che attendere le prossime pronunce della giurisprudenza per testare sul campo la portata applicativa dei principi espressi.

Riccardo Borsari

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