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Srl, postergazione limitata ai casi di crisi permanente

Il finanziamento concesso dai soci di una srl è postergato rispetto ai rimborsi degli altri creditori, ossia non risulta restituibile agli stessi, esclusivamente nei casi in cui fosse concesso e richiesto in una situazione di crisi societaria. È questo ormai l’orientamento dominante della giurisprudenza di merito (alla invero non agevole) riguardo all’interpretazione da dare alle disposizioni di cui all’art. 2467 c.c.

L’operatività dell’art. 2467 c.c. La norma di cui all’art. 2467 del c.c., disciplina i prestiti effettuati dai soci a favore dell’impresa in situazioni di «sottocapitalizzazione». La ratio della norma va individuata nel tentativo di arginare fenomeni assai diffusi nella prassi imprenditoriale, maggiormente presente nelle aziende medio-piccole, di sostenere la società con mezzi patrimoniali senza vincolo di apporti a capitale. I versamenti dei soci a titolo di finanziamento, a differenza dei conferimenti, possono essere recuperati più facilmente. Tale situazione si presta sicuramente ad abusi e può essere motivo, in alcuni casi, di alterazione dell’equilibrio nella ripartizione dei rischi d’impresa tra soci e creditori.

La norma citata opera nell’ipotesi in cui i finanziamenti sono concessi in un momento in cui risulti un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto della società. L’indicatore più rispondente a una valutazione della situazione è l’indice di indipendenza finanziaria e cioè il rapporto fra il patrimonio netto e il totale delle attività, il quale evidenzia quanta parte dell’attività è finanziata con mezzi propri e, di riflesso, quanta con capitale di credito. Tali valutazioni spetteranno agli amministratori in prima istanza e ai giudici di merito in via conclusiva, tuttavia la ragionevolezza del comportamento degli amministratori dovrà fondarsi sulla concreta situazione della società e del mercato in cui essa opera.

In pratica, determinante a favore della buona fede degli amministratori, e a favore dei soci, risulterebbe la concreta possibilità di richiedere un prestito bancario a ragionevoli condizioni di mercato, comprovabile, per esempio, da una proposta in tal senso di un istituto di credito, non accettata dalla società e sostituita con un finanziamento soci. Tale criterio logico deduttivo è stato recentemente avallato dal Tribunale di Milano che ha ravveduto nella concessione di un rilevante finanziamento bancario alla società, coevo al finanziamento soci, la circostanza che in quel momento storico la società non fosse configurabile in situazione di crisi e quindi non applicabile l’art. 2467 c.c.. (Trib. Milano 14/3/2014).

In definitiva, secondo una giurisprudenza ormai pacifica (Ancora Trib. Milano 14/3/2014 ma altresì Trib. Milano 5/2/2014 e stesso foro 4/6/2013, 10/1/2011, 11/11/2010), la postergazione, con conseguente inammissibilità della restituzione del finanziamento soci ex art.2467 cc può essere eccepita dagli amministratori nei confronti del socio finanziatore solo laddove il finanziamento sia stato disposto e il rimborso richiesto in presenza di una situazione di specifica crisi della società, dacché i soci finanziatori – non conferendo capitale ma assumendo la veste di creditori vengano a traslare il rischio di impresa sugli altri creditori, così proseguendo l’attività sociale in danno di questi ultimi.

I casi di prestito «Anomalo». Ci si chiede ora, in quali altre situazioni di prestito possa valere la clausola di postergazione legale dell’art. 2467 c.c..

In primo luogo, il prestito concesso da un terzo, divenuto socio in un momento successivo, non costituisce ipotesi di finanziamento «anomalo» secondo quanto previsto dalla norma, poiché nel momento in cui esso viene erogato non sussiste il rapporto socio-società determinante ai fini della postergazione. Di contro, la condizione di inesigibilità del credito può essere eccepita anche nei confronti del socio che, in epoca successiva al versamento, abbia perso tale qualità (Trib. Milano 15/12/2014).

Altri dubbi sussistono in merito alle concessioni di garanzia del socio a favore della società per l’accesso a finanziamenti di terzi. Sul tema si rileva che la garanzia (tipicamente fideiussoria) non rappresenta un credito del socio nei confronti della società, poiché essa resta, infatti, un atto di impegno del socio per un adempimento futuro della società. Tuttavia, nel caso di inadempimento successivo della società, il terzo creditore potrà escutere la garanzia facendo insorgere, a favore del socio, un credito di regresso. Qualora il socio sceglierà di effettuare il pagamento, per il suo ruolo di garante, senza conferirlo in società, farà sorgere un proprio credito paragonabile a un prestito effettuato a favore della società. In questo caso, il credito del socio sarà sottoposto alla disciplina della postergazione prevista dall’art. 2467 del c.c. In Tal senso Trib. Milano 4/6/2013 secondo il quale in queste circostanze la sussistenza dei presupposti della postergazione indicati al comma 2 dell’art. 2467 c.c. deve essere valutata non già con riguardo al momento del pagamento, bensì con riferimento al momento in cui, prestando la garanzia, ha consentito che il terzo erogasse il finanziamento.

Altra situazione, di chiara elusione della norma, potrebbe essere quella del socio che acquista in proprio materie prime, le rivende alla società e concede a quest’ultima una «particolare dilazione nel pagamento» e ancora la circostanza di ricorrere a un terzo (tipicamente un familiare) per effettuare il finanziamento. Non pare dubbio che qualora venga dimostrata la simulazione o l’interposizione fittizia, la postergazione possa essere applicata interpretando estensivamente la norma.

All’ipotesi del mutuo, in relazione alla formula «finanziamenti in qualsiasi forma effettuati» vanno quindi assimilati: l’apertura di credito, le dilazioni di pagamento, il leasing finanziario e in generale tutti quei casi in cui, a prescindere dallo strumento tecnico giuridico utilizzato, vi sia una successione del socio in una preesistente posizione creditoria di un terzo nei confronti della società.

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