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Società di comodo, l’Agenzia in stallo

Le società di comodo e quelle non operative sono la stessa cosa. Non vi sono due tipi di società di comodo: le non operative e quelle in perdita sistematica. Vi sono, invece, due autonomi presupposti (il fatto di non superare il test di operatività e quello di dichiarare perdite) che portano la conseguenza che il soggetto sia presuntivamente ritenuto non operativo (o di comodo).
A conferma, l’articolo 30 della legge 724/94 prevede che il mancato superamento del test di operatività determina la presunzione di non operatività. E l’articolo 2, comma 36-decies, del Dl 138/11 prevede che il dichiarare perdite comporta la presunta non operatività.
Non è quindi condivisibile la circolare 3/E/2013 (e la precedente 23/E/2012), secondo cui le società di comodo si dividono in società in perdita sistematica e società non operative. Anche perché ciò porta fuori strada nella difesa da un accertamento. Aspetto da tenere in conto perché si ritiene che le risposte agli interpelli per le società in perdita non saranno sempre positive, anzi.
In passato, l’Agenzia aveva ritenuto coincidenti i termini società di comodo e società non operativa, anche perché l’articolo 30 della legge 724/94 si riferisce sempre alle società non operative e cita il termine di comodo solo in rubrica.
Va considerato che la disciplina delle società di comodo o non operative è nata per penalizzare fiscalmente, l’abuso della persona giuridica, come afferma la circolare 5/E/2007. Lo stesso test di operatività segue questa filosofia: se vi sono beni intestati a una società, dovrebbero dare determinati “frutti” minimi, rappresentati dalle percentuali applicate a tali beni; per cui, se questi frutti (ricavi) non sono conseguiti, nasce il sospetto di un occultamento, di una simulazione, cioè che quei beni siano funzionali al godimento dei soci e non alla funzione economica dell’impresa. Se non supera il test, il contribuente è chiamato a dar prova della propria operatività. La prova può essere data prima all’Agenzia con l’interpello disapplicativo, che è un vaglio (facoltativo) amministrativo preventivo; poi, eventualmente, al giudice tributario. In proposito, si registrano le indicazioni che della giurisprudenza di merito (si veda Il Sole 24 Ore del 7 febbraio 2013 e, su tutte, Ctr Milano 170/28/11, depositata il 5 dicembre 2011), secondo cui la società deve dimostrare che svolge effettivamente un’attività economica e che i beni ad essa intestati non risultano “serventi” rispetto al godimento da parte dei soci.
Il Dl 138/11 ha previsto (impropriamente) che il fatto di dichiarare perdite determina l’effetto che la società si considera non operativa. In sostanza, la norma prevede la medesima conseguenza prevista per i soggetti che non superano il test di operatività. Così la società che dichiara perdite, se non rientra in una delle ipotesi di esclusione o di disapplicazione, potrà dare, anche se con delle conseguenze notevoli in termini di costi e di tempo, la prova contraria della propria operatività, dimostrando semplicemente che la società svolge un’effettiva attività economica.

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