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Sindaci a rischio corto circuito

Il sindaco eletto indebitamente decade con effetto retroattivo. La conseguenza di tale decadenza è che lo stesso non può essere assoggettato ad azione di responsabilità per l’eventuale mancato (o carente) controllo realizzato durante il periodo in cui la sua nomina non era compatibile con le norme codicistiche. È quanto afferma la Cassazione (prima sezione civile) con la recente sentenza n. 22575del 18/9/2014 depositata lo scorso 23 ottobre.

Il fatto. Nessun dubbio sussiste ai sensi dell’art. 2399 c.c. (nelle versioni ante e post riforma del diritto societario) sulla ineleggibilità a sindaco dei dipendenti della società.

È questa la situazione alla base della sentenza in commento che vede eletto fra i sindaci di una società coop. a r.l. un dipendente della stessa, il quale insieme agli altri membri del collegio sindacale e agli amministratori viene sottoposto ad azione di responsabilità da parte del curatore fallimentare a seguito del fallimento della società. L’azione da parte del curatore era determinata dalla violazione degli artt. 2421 c.c. (irregolare tenuta delle scritture contabili), dalla mancata redazione del bilancio per gli anni 1985 e 1986 e dall’omesso controllo del collegio sindacale. Il degrado amministrativo, provato dalle risultanze del Ctu, aveva peraltro dato luogo a un disordine economico e contabile tale da rendere impossibile la ricostruzione delle vicende patrimoniali della società e la gestione della stessa.

Sulla base di quanto sopra la Corte d’appello di Catania aveva riscontrato l’incidenza diretta e immediata della condotta antigiuridica degli amministratori commisurando l’entità del pregiudizio arrecato alla società, alla differenza tra attivo e passivo, accomunando alla posizione degli stessi quella dei sindaci. A riguardo, la Corte aveva anche respinto le argomentazioni degli appellanti che chiedevano una diversificazione delle posizioni processuali dei singoli amministratori e sindaci, ritenendo non possibile l’oggettiva differenziazione delle singole posizioni, e che tutti avevano contribuito a occultare il dissesto.

Secondo la Corte di merito, in particolare, la decadenza d’ufficio del sindaco incompatibile, non era idonea a esonerare lo stesso da responsabilità «che invece deriva e sorge dal fatto di aver accettato e quindi in concreto svolto le funzioni di sindaco in violazione dei doveri imposti dalla legge, non risultando in atti che il collegio sindacale nelle sue varie composizioni e per tutta la gestione sociale abbia mai svolto funzioni di controllo e vigilanza sull’operato degli amministratori».

 

La decisione della Cassazione. La Cassazione confuta la decisione del tribunale di seconda istanza. Sulla base di un orientamento sostanzialmente pacifico (in motivazione vengono richiamate le sentenze n. 11554/2008, n. 2009/1982, n. 530/1972, ma nello stesso senso va anche la n. 3768 del 1995) ritiene che nelle situazioni di ineleggibilità contemplate dall’art. 2399 c.c. «… la decadenza da sindaco opera automaticamente, né a riguardo è ipotizzabile un procedimento accertativo, non previsto normativamente, e anzi deponendo il successivo art. 2401 c.c. in favore dell’immediato subentro del sindaco supplente» .

Conseguenza dell’efficacia «ipso iure» della causa di decadenza, quale vizio della condizione soggettiva del nominato è che esso venga privato «della qualità di sindaco, che costituisce il presupposto soggettivo della fattispecie costitutiva della domanda di responsabilità esercitata dal Fallimento ex art. 146 l.f.» .

A riguardo, non rileva, secondo la Suprema corte né l’accettazione dell’incarico, in relazione al fatto che l’art. 2399 c.c., ricollega tout court all’elezione del soggetto ineleggibile la decadenza, né lo svolgimento concreto da parte del sindaco ineleggibile delle relative funzioni di controllore, non essendo ipotizzabile lo svolgimento di fatto delle funzioni sindacali, che la legge ricollega all’elezione di un soggetto, nei cui confronti non sussista alcuna causa di ineleggibilità. Ciò in quanto l’art. 2399 è finalizzato ad assicurare quella imparzialità di giudizio da cui il sindaco non può prescindere.

 

Considerazioni conclusive. La pronuncia in oggetto, seppur conforme ai precedenti orientamenti della Suprema corte in materia, riporta all’attenzione due problematiche di non poco momento.

La prima riguarda la decadenza ipso iure del sindaco fin dal momento in cui si verifica la situazione di incompatibilità. Tale circostanza può determinare in molti casi (soprattutto in situazioni di incompatibilità meno eclatanti di quella dinanzi citata) il perdurare della situazione illecita. Perché possa determinarsi il subentro del supplente, infatti, quest’ultimo (che ricordiamo in tale veste non interviene in alcun modo nella vita societaria) deve aver preso coscienza della intervenuta cessazione dell’effettivo. Una deliberazione assembleare, (presumibilmente indotta dai sindaci eleggibili) che accerti lo stato di incompatibilità o ineleggibilità quindi, seppur con effetti meramente dichiarativi, sembrerebbe quindi sicuramente opportuna (a livello operativo) in questi casi.

In seconda istanza si pensi all’effetto concreto del portato della sentenza. Se la situazione di ineleggibilità determina la decadenza ex tunc del sindaco, escludendolo di fatto da azioni di responsabilità a livello fallimentare, essa potrebbe essere vista come una circostanza esimente più che aggravante la responsabilità patrimoniale, soprattutto nelle situazioni di incompatibilità patrimoniali o legate a situazioni di consulenza continuativa poste in essere dallo stesso sindaco, inducendo il sindaco a incentivarle più che a evitarle.

Insomma una sorta di «corto circuito» che rischia di «distorcere» il corretto comportamento del controllore, mettendone a rischio una auspicabile e oggettiva indipendenza da cui l’uffizio sindacale mai potrà prescindere.

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