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Scissioni, più armi ai creditori

Oltre all’opposizione all’atto di scissione societaria i creditori sociali avranno un’arma in più per salvaguardare i propri interessi. Alle tutele previste dall’art. 163 cpc a difesa dei diritti di coloro che vantano crediti nei confronti della società scissa, secondo la decisione della Corte di giustizia europea, Sez. II, C-394/18/2020, potrà ora aggiungersi anche l’azione revocatoria ordinaria (o actio pauliana) di diritto italiano, che è stata ritenuta dal tribunale Lussemburghese compatibile con gli artt. 12, 18 e 19 della Direttiva 82/891/Cee (VI Direttiva) in quanto strumento di protezione congruente con l’operazione straordinaria.

È quanto emerge dalla lettura dello Studio n. 117-2020/A pubblicato lo scorso 5 febbraio 2021 sul sito del Consiglio nazionale del notariato, che ha preso in esame la decisione della Corte di giustizia U, Sez. II, C-394/18/2020 sulla revocabilità della scissione societaria (art. 2901 c.c.).

La questione è stata esaminata per la prima volta dai giudici dell’Ue per verificare la compatibilità tra il rimedio di diritto nazionale (c.d. azione pauliana) e la VI Direttiva in materia societaria.

La decisione della Corte Lussemburghese riapre il dibattito in ambito giurisprudenziale e in dottrina sull’ammissibilità del rimedio recuperatorio e sulla sua compatibilità con la disciplina comunitaria dell’operazione. Sul punto sono stati impegnati anche i giudici nazionali a più riprese, dai tribunali ordinari alla Cassazione, ma con orientamenti giurisprudenziali altalenanti e contrapposti, relativamente all’ammissibilità o meno dell’azione revocatoria contro l’atto di scissione.

La scissione societaria. La scissione è una operazione straordinaria, prevista in ambito societario e disciplinata agli articoli 2506 e seguenti del codice civile, con cui una società assegna l’intero suo patrimonio a più società, preesistenti o di nuova costituzione, o parte del suo patrimonio, in tale caso anche ad una sola società, e le relative azioni o quote ai soci. Si è alquanto discusso in dottrina circa la natura giuridica di tale operazione: secondo alcuni si tratterebbe di una successione universale inter vivos, assimilabile alla successione mortis causa; secondo altri sarebbe una mera modifica di atto costitutivo che non comporta alcun trasferimento.

L’operazione di scissione consta dei seguenti passaggi: progetto, delibera e atto.

Le società che partecipano alla scissione devono approvare il progetto. Se si tratta di società di persone, in deroga a quanto previsto all’arti. 2255 c.c., la decisione deve essere presa a maggioranza (determinata secondo la parte attribuita a ciascuno negli utili); se si tratta, invece, di società di capitali, trovano applicazione le norme previste per le modifiche statutarie. La delibera di scissione dovrà essere depositata per l’iscrizione nel registro delle imprese ed essa potrà essere attuata solo dopo 60 giorni dall’ultima delle iscrizioni, salvo che, prima di tale termine ci sia il consenso dei creditori sociali oppure i creditori vengano pagati, oppure siano depositate le relative somme necessarie presso una banca.

I creditori sociali, quindi, nei 60 giorni decorrenti dal deposito della delibera, possono opporsi, in caso contrario la scissione potrà essere attuata e, ai sensi dell’art. 2504 c.c., si redigerà l’atto di scissione. Quest’ultimo, una volta iscritto nel registro delle imprese ove è posta la sede delle società coinvolte, non potrà più essere dichiarato invalido e per quanto riguarda i debiti della scissa, sussisterà la responsabilità solidale di cui all’art. 2506 quater, ultimo comma c.c.

Nel caso in cui, invece, venga proposta opposizione, la scissione non verrà effettuata, salvo che il giudice, ritenendo infondato il pericolo di pregiudizio per i creditori oppure per le società, disponga che l’operazione abbia luogo.

 

La giurisprudenza italiana. A favore dell’ammissibilità della revocatoria si sono pronunciati, tra gli altri, i seguenti tribunali:

– tribunale di Catania, 9 gennaio 2012: l’azione revocatoria non riguarda solo le attribuzioni patrimoniali che si presentano come atti di disposizione ma concerne ogni altra situazione che sia paragonabile a tali manifestazioni di volontà;

– tribunale di Roma, 16 agosto 2016: la scissione rappresenta un fenomeno traslativo in quanto implica l’acquisizione da parte della società beneficiaria di valori prima non esistenti nel suo patrimonio;

– tribunale di Pescara, 17 maggio 2017;

– tribunale di Milano, 9 luglio 2015.

A favore della non ammissibilità della revocatoria ordinaria dell’operazione di scissione societaria, invece, si sono espressi i giudici di merito dei seguenti tribunali:

– tribunale di Roma, sez. fallimentare (ordinanza 7 novembre 2016): l’azione revocatoria è incompatibile con il sistema di garanzie e con la disciplina positiva dettata in materia di scissione societaria.

– tribunale di Bologna, 1° aprile 2016: l’incompatibilità fra scissione e revocatoria si fonda sulla natura giuridica della scissione.

 

La Corte di cassazione.

Secondo la Suprema corte, intervenuta per la prima volta sul punto con l’ordinanza del 4 dicembre 2019, n. 31654, la revocatoria di un atto di scissione è ammissibile, in quanto la revocatoria non incide sulla validità dell’atto ma solo sull’efficacia e pertanto ritenere ammissibile l’azione revocatoria contro un atto di scissione non comporta violazione dell’art. 2504 quater c.c.

Per quanto riguarda i creditori, poiché il pregiudizio si ha tutte le volte in cui per loro diventi più gravoso recuperare il credito, è irrilevante la previsione della responsabilità in solido in capo alle società beneficiarie.

Per quanto riguarda, inoltre, l’opposizione all’operazione di scissione da parte dei creditori (art. 163 c.p.c.) la revocatoria non è uno strumento sostitutivo, ma aggiuntivo. L’opposizione di cui all’art. 2503 c.c., quindi non rappresenta l’unico strumento di tutela per i creditori sociali.

 

La Corte di giustizia europea. In ambito di scissione societaria, l’art. 12 della VI direttiva europea prevede un sistema minimo di tutela per coloro che vantano un diritto di credito nei confronti della società scissa, e che ha assegnato tutto il proprio patrimonio a due o più società beneficiare. Ciò tuttavia a condizione che i crediti vantati siano sorti prima della pubblicazione dell’operazione di scissione e non siano ancora scaduti alla data della pubblicazione nel registro delle imprese.

In particolare, la Corte ha stabilito che se i creditori si oppongono alla validità dell’operazione di scissione (c.d. opposizione di terzo revocatoria) prima che essa venga cristallizzata con la pubblicazione nel registro delle imprese, gli stessi creditori possono beneficiare dei vantaggi di un’azione diretta di recupero del credito nei confronti della società scissa, ovvero della società originaria del debito. Diversamente, una volta eseguite le prescritte formalità pubblicitarie e decorsi i termini per l’opposizione, l’unica strada percorribile rimane solo il rimedio risarcitorio.

Tuttavia, l’impiego dell’espressione «quanto meno», all’art. 12, par. 2, VI dir. denota che tale norma prevede un sistema minimo di tutela degli interessi dei creditori della società scissa per i crediti sorti anteriormente alla pubblicazione del progetto di scissione e non ancora scaduti alla data della pubblicazione.

Il caso. La Corte di giustizia europea, con la citata sentenza 394/18/2020, si è espressa favorevolmente in ordine al problema della revocabilità della scissione societaria, ritenendo l’azione pauliana strumento di protezione compatibile con l’operazione straordinaria.

La fattispecie concreta esaminata riguarda un’azione revocatoria ordinaria (art. 2901 c.c.) esperita nei confronti di una scissione parziale di società a responsabilità limitata. Con l’operazione venivano assegnati ad una beneficiaria neocostituita la maggior parte degli elementi patrimoniali di titolarità della scissa, cui rimanevano soltanto alcuni terreni di modico valore.

Dopo essere stata accolta in primo grado, la domanda è stata poi rinviata in sede i appello alla Corte di giustizia a cui è stato chiesto di pronunciarsi sull’interpretazione degli artt. 12 e 19 della sesta direttiva comunitaria (82/891 CEE).

Nell’ambito dell’esecuzione forzata dovuta all’accoglimento della revocatoria, secondo il tribunale Lussemburghese, deriverebbe una posizione preferenziale del revocante rispetto ai creditori della società beneficiaria o delle società beneficiarie, e ciò risulta coerente con la constatazione che la direttiva né prevede, né richiede, una protezione equivalente per i creditori delle beneficiarie. Pertanto la Corte, in merito alla questione del rapporto di preferenza fra creditori delle società coinvolte, risolve a favore dei creditori della scissa.

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