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Sace è in corsia preferenziale

E’ privilegiato nella procedura concorsuale il credito della Sace per la garanzia prestata in favore della piccola impresa, poi finita in concordato preventivo, a copertura del mutuo concesso dalla banca per sostenere un progetto di internazionalizzazione. Tra i «finanziamenti» che hanno priorità nel recupero, infatti, rientrano anche i crediti di firma, che sono assimilati alle erogazioni dirette in denaro: risulta identico il rischio imprenditoriale sotteso alle due tipologie di operazione. E la ratio della corsia preferenziale è l’aiuto pubblico che la spa del gruppo Cassa depositi e prestiti offre alle attività produttive. È quanto emerge dall’ordinanza 8882/20, pubblicata il 13 maggio dalla Cassazione: una decisione di straordinario tempismo, quella depositata dalla terza sezione civile, proprio mentre Sace sta gestendo «Garanzia Italia», la misura straordinaria introdotta per assicurare liquidità e continuità economica alle imprese colpite dall’emergenza Covid-19. Grazie ai 200 miliardi di euro stanziati dal decreto liquidità, la spa supporta le aziende rilasciando garanzie a condizioni agevolate, controgarantite dallo Stato, sui finanziamenti erogati dagli istituti di credito per aiutarle a reperire i finanziamenti necessari a proseguire le attività produttive. Alle grandi imprese la società targata Cdp propone garanzie fra il 70 e il 90%, a seconda delle dimensioni dei singoli player.

 

Il caso. È accolto dopo una doppia sconfitta in sede di merito il ricorso di legittimità proposto da Sace. Grazie alla garanzia prestata dalla società assicurativa pubblica, l’impresa ottiene un mutuo di 3 milioni di euro. Ma poi sui mercati esteri non ingrana ed è ammessa alla procedura concorsuale minore: l’istituto di credito che aveva concesso il finanziamento ottiene dalla spa il pagamento di quasi 2 milioni di euro di rate scadute, escutendo la garanzia a prima richiesta. E non è il giudizio di omologazione del concordato il luogo giusto dove far accertare la natura privilegiata del credito del soggetto pubblico: serve una causa ad hoc. Secondo i giudici del merito è proprio l’articolo 9, comma quinto, del decreto legislativo 123/98 sul sostegno statale alle imprese a disporre che il privilegio vada riconosciuto soltanto alle erogazioni dirette in denaro. In realtà vi sono norme sia del codice civile sia del testo unico bancario da interpretare nel senso che nella nozione di «finanziamenti» possono rientrare anche le prestazioni di garanzia: per esempio l’articolo 2467 c.c. sui finanziamenti dei soci.

Ma c’è anche l’articolo 47 Tub, rubricato «Finanziamenti agevolati e gestione di fondi pubblici»: dispone che «tutte le banche possono erogare finanziamenti o prestare servizi previsti dalle vigenti leggi di agevolazione, purché siano regolati da un contratto con l’amministrazione pubblica competente e rientrino tra le attività che le banche possono svolgere in via ordinaria». E accanto ai prestiti tra le attività ordinarie di finanziamento compare anche quella costituita dal «rilascio di garanzie e di impegni di firma» di cui all’articolo 1, secondo comma lettera f) del testo unico, a fianco pure di un’ulteriore e nutrita serie di operazioni di diversa tipologia e struttura. Non bisogna poi dimenticare il «finanziamento destinato a uno specifico affare» di cui all’articolo 2447 decies c.c.: la dottrina vi ricomprende in modo pacifico le strutture negoziali di stampo partecipativo, dal cosiddetto «mutuo parziario» all’associazione in partecipazione fino alla cointeressenza, e pure le operazioni di finanza strutturata come quelle di cartolarizzazione e quelle leveraged, oltre ai contratti di credito. E c’è pure l’articolo 106, comma primo, Tub: la normativa secondaria dà corpo alla nozione di «finanziamento» con un lungo elenco di operazioni fra le quali compare il «rilascio di garanzie di acquisto di crediti a titolo oneroso» di «apertura di credito documentaria», di «avallo» e «girata», come emerge dall’articolo 2 del decreto ministeriale 53/2015. Va detto poi che lo stesso decreto legislativo 123/98 non contiene una definizione univoca di «finanziamento» né dal quadro complessivo dell’ordinamento si può ricavare che la nozione sia limitata all’erogazione diretta in denaro.

Non finisce qui. Sarebbe un’ingiustificata disparità di trattamento negare il privilegio alle garanzie prestate da Sace: il garante che assume un impegno diretto verso il terzo corre lo stesso rischio di chi consegna il denaro nelle mani del mutuatario. Insomma, non esistono ragioni valide per escludere dagli interventi coperti dal privilegio ex articolo 9, quinto comma, del decreto legislativo 123/98 gli interventi di garanzia effettuati da Sace: è stata la stessa Consulta a chiarire che l’irragionevole disparità di trattamento fra crediti che hanno cause omogenee può dar luogo a un giudizio di illegittimità costituzionale. L’articolo 7 del decreto legislativo 123/98 individua diverse forme di intervento pubblico per il sostegno alle attività produttive individuate che appaiono espressione di un disegno di impianto unitario, va a razionalizzare e riorganizzare l’intero settore. E soprattutto il dlgs si fa portatore di una disciplina di segno unitario delle diverse forme di intervento, pur nel rispetto delle differenze rilevanti che possono eventualmente manifestarsi. Rispetto al privilegio di cui all’articolo 9, comma quinto, non ci sono ragioni che giustificano trattamenti normativi differenziati a seconda delle diverse forme di intervento previste. In tutti i casi in cui diviene operativo il sistema di «revoca» e «restituzione» previsto dalla disposizione, infatti, si tratta comunque di assorbire e di recuperare il sacrificio patrimoniale che il sostegno pubblico ha in concreto sopportato in funzione dello sviluppo delle attività produttive. E allo stesso tempo, in tutte le altre ipotesi, si tratta di procurare la provvista per lo svolgimento di ulteriori e futuri sostegni allo sviluppo delle attività produttive, secondo quanto significativamente dispone il comma sesto della norma, secondo cui «le somme restituite ai sensi del comma quarto sono versate all’entrata del bilancio dello Stato per incrementare la disponibilità di cui all’articolo 10, comma secondo». Né rileva poi che il privilegio non assista anche la banca che ha erogato il mutuo: la priorità, infatti, trova comunque fonte nella legge e causa nell’intervento di sostegno pubblico e sarebbe del tutto ingiustificata se fosse riconosciuta anche all’istituto di credito che invece concede il finanziamento nella sua ordinaria attività d’impresa.

Non conta, infine, che la revoca della garanzia sia successiva all’apertura della procedura concorsuale: il credito è privilegiato fin dalla nascita a causa della sua peculiare natura, laddove il fatto che provenga da fondi pubblici impone di considerare il procedimento di erogazione del contributo in favore dell’impresa come il presupposto della corsia preferenziale; la revoca, invece, costituisce soltanto la condizione affinché Sace possa agire per il recupero. Parola al giudice del rinvio.

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