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Revocatorie inammissibili se l’impresa è in concordato

È inammissibile l’azione revocatoria proposta dal commissario di un’impresa in amministrazione straordinaria nei confronti di una società debitrice anch’essa ammessa al concordato preventivo, se la richiesta di restituzione delle somme versate è successiva all’ammissione di quest’ultima alla procedura concorsuale. Lo ha statuito il Tribunale di Milano che con la sentenza n. 8502 del 31 luglio 2018 (giudice unico Macchi) che si inserisce in un dibattito giurisprudenziale in cui si contrappongono due schieramenti, entrambi sostenuti da pronunce della Cassazione. Sulla questione è stato chiesto l’intervento delle Sezioni unite.
Il caso
Nel corso del 2011 una società in bonis, già conferitaria di un complesso aziendale oggetto di un accordo di ristrutturazione, effettuava regolari pagamenti di forniture di energia elettrica per oltre un milione di euro al gestore del servizio in regime di maggior tutela.
Sopravvenuta l’insolvenza e l’ammissione ad amministrazione straordinaria nel dicembre 2011, nel corso del 2014 il commissario esperisce nei confronti del fornitore (nel frattempo entrato in concordato preventivo) azione revocatoria ai sensi degli articoli 49 della legge 270/1999 (il cosiddetto Prodi-bis) e 67, secondo comma, della legge fallimentare. In particolare il commissario straordinario sosteneva che il fornitore dell’energia elettrica fosse a conoscenza dello stato di insolvenza dell’impresa durante tutto il semestre antecedente all’apertura dell’amministrazione straordinaria, poiché aveva continuamente inviato solleciti, atti di messa in mora e minacce di interruzione della fornitura.
Il Tribunale di Milano ha però respinto la richiesta del commissario e dichiarato inammissibile l’azione revocatoria perché rivolta nei confronti di una impresa ammessa a sua volta ad una procedura concorsuale.
Concordato e fallimento
Il tribunale osserva in primo luogo che, in virtù del rinvio contenuto nell’articolo 169 della legge fallimentare agli articoli 45, 55 e 59 della medesima legge, si devono ritenere applicabili anche al concordato le disposizioni che imprimono al patrimonio attivo del debitore un vincolo analogo a quello del pignoramento e cristallizzano la massa passiva alla data di apertura della procedura, analogamente a quanto accade in caso di fallimento.
Cristallizzazione del patrimonio
Riconosciuta quindi la possibilità di estendere anche al caso del concordato i principi applicati in sede fallimentare, la pronuncia del giudice ambrosiano si concentra sulla compatibilità dell’azione revocatoria con la pendenza di una procedura concorsuale, che vede contrapposti due orientamenti giurisprudenziali.
Coloro che (come il Tribunale di Milano) sono contrari all’ammissibilità dell’azione revocatoria invocano innanzitutto il vincolo sul patrimonio del debitore conseguente all’apertura della procedura concorsuale, che impedirebbe l’avvio o la prosecuzione di azioni esecutive (articoli 51 e 52 della legge fallimentare), alle quali andrebbe equiparata anche la revocatoria in quanto propedeutica al ricorso all’esecuzione per la restituzione di somme o utilità percepite illegittimamente dal creditore (Cassazione, sentenza n. 3672 dell’8 marzo 2012).
Ma quest’interpretazione è stata messa in discussione dalla stessa Cassazione nei primi mesi del 2018. Con la sentenza n. 1894 del 25 gennaio 2018 i supremi giudici hanno fatto notare che l’effetto della revocatoria retroagisce alla data dell’atto, o quantomeno alla data della domanda giudiziale (così nella successiva sentenza n. 10486 del 12 maggio). Nel primo caso, l’azione revocatoria risulterebbe sempre praticabile perché non andrebbe ad incidere sul patrimonio del debitore, nel secondo caso lo sarebbe soltanto quando l’impresa convenuta fosse ancora in bonis: la prosecuzione dei giudizi avviati prima dell’ammissione alla procedura concorsuale è infatti pacificamente consentita (Cassazione, sentenza n. 19795 del 4 ottobre 2016).
La natura dell’azione
Sulla questione interferisce anche il complesso tema della natura dell’azione revocatoria, ossia della richiesta di restituzione di somme già versate.
Secondo l’orientamento maggioritario l’azione revocatoria non può essere annoverata fra quelle esecutive in quanto non sussiste alcun nesso di consequenzialità né alcun automatismo fra accertamento dell’inefficacia dell’atto e conseguente domanda restitutoria. La revocatoria mira invece a pervenire ad una pronuncia di accertamento con effetti costitutivi che ripristini la consistenza del patrimonio del fallito a garanzia della massa (Cassazione, sentenze n. 13139 del 30 ottobre 2013; n. 12850 del 23 maggio 2018).
In attesa delle Sezioni Unite
Il dibattito non sembra destinato a sopirsi anche se appare nettamente prevalente la tesi della compatibilità della revocatoria con la pendenza di una procedura concorsuale.
Un contributo forse decisivo potrà venire dalle Sezioni Unite che,con l’ordinanza n. 1894 del 25 gennaio 2018, sono state chiamate ad esprimersi sulla proponibilità dell’azione revocatoria nei confronti di un’impresa assoggettata a fallimento.

Stefano A. Cerrato

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