Si accelera, per i lavoratori, il recupero delle retribuzioni omesse dal datore di lavoro. L’ispettore, infatti, deve emettere in questi casi un provvedimento di diffida accertativa a carico del datore di lavoro, con cui ne intima l’immediata liquidazione a favore del lavoratore. In assenza di osservanza, il lavoratore potrà invocare l’esecuzione forzata sui beni aziendali. Lo ha stabilito il ministero del lavoro nella circolare n. 1/2013. Tuttavia, non tutte le quote di retribuzioni godono di tale garanzia; quelle connesse a elementi legati a scelte di merito del datore di lavoro (premi di risultato, premi di produzione per esempio), infatti, non sono diffidabili.
La diffida accertativa. La diffida accertativa per crediti patrimoniali è disciplinata dall’articolo 12 del dlgs n. 124/2004 (riforma delle ispezioni) con lo scopo di realizzare una «semplificazione delle procedure per la soddisfazione dei crediti di lavoro». In base al dettato normativo «il personale ispettivo delle direzioni territoriali del lavoro, qualora nel corso dell’attività di vigilanza emergano inosservanze alla disciplina contrattuale da cui derivino crediti di natura patrimoniale in favore dei prestatori di lavoro, diffida il datore di lavoro a corrispondere gli importi risultanti dagli accertamenti svolti».
Più veloce il recupero dei crediti. Allo scopo di fornire indicazioni operative agli ispettori quanto più possibile aderenti alla ratio e alle finalità della diffida accertativa, il ministero opera una classificazione dei «crediti diffidabili» sulla base dei correlati poteri di accertamento necessari alla loro individuazione e liquidazione. Il ministero individua cinque tipologie di credito, suddivise nel seguente modo (si veda tabella):
1) crediti retributivi da omesso pagamento;
2) crediti di tipo indennitario, da maggiorazioni, tfr ecc.;
3) retribuzioni di risultato, premi di produzione ecc.;
4) crediti retributivi derivanti da un non corretto inquadramento della tipologia contrattuale;
5) crediti legati al demansionamento ovvero alla mancata applicazione di livelli minimi retributivi richiesti esplicitamente dal legislatore in osservanza dell’articolo 36 della costituzione ovvero derivanti dall’accertamento di lavoro sommerso.
Crediti retributivi da omesso pagamento. Per quanto riguarda la prima categoria di crediti, per il ministero l’adozione della diffida accertativa non presenta particolari problemi, in quanto la violazione consiste semplicemente in un ritardo nell’adempimento dell’obbligazione retributiva da parte del datore di lavoro. In tal caso, pertanto, l’ispettore è chiamato esclusivamente a compiere mere «operazioni aritmetiche» per definire il valore (l’importo) da diffidare, traendo i relativi elementi già dai documenti contabili e lavoristici in possesso del datore di lavoro.
Crediti di tipo indennitario, da maggiorazioni, tfr. Per quanto concerne la seconda tipologia, il ministero fa un discorso analogo alla prima categoria pur ritenendo, in questi casi, necessario accertare un’ulteriore connotazione della prestazione lavorativa o la sussistenza di una condizione di esigibilità del credito (come per esempio avviene nel caso della cessazione del rapporto per la maturazione del tfr). Anche in questo caso all’ispettore non saranno necessarie delicate valutazioni discrezionali o di merito, in quanto trattasi di elementi oggettivamente valutabili come avviene per esempio per l’accertamento di un credito legato allo svolgimento di lavoro festivo o notturno oppure conseguente alla mancata fruizione del prescritto riposo annuale.
Retribuzioni di risultato, premi di produzione. La terza categoria è rappresentata da quei crediti connessi ad elementi pecuniari non predeterminati o legati a particolari scelte di merito del datore di lavoro (come per esempio premi di risultato, premi di produzione, promozioni). In quest’ultimo caso, mancando la valutazione di merito del datore di lavoro, non sarà possibile adottare la diffida accertativa, poiché nel caso contrario l’operato dell’ispettore andrebbe oltre quell’accertamento tecnico a lui demandato dalla norma per sfociare in una scelta di tipo discrezionale o negoziale allo stesso evidentemente preclusa.
Crediti retributivi derivanti da un non corretto inquadramento della tipologia contrattuale. In merito alla quarta tipologia di crediti, nel caso si tratti perlomeno di lavoro denunciato e non sommerso, l’accertamento dovrebbe concernere la riqualificazione di un rapporto lavorativo (per esempio da parasubordinato a subordinato). In questi casi il ministero, pur non ravvisandosi nessuna particolare ragione giuridica impeditiva all’adozione della diffida, per scelta di mera opportunità, ritiene preferibile non adottare la diffida accertativa stante la necessità da parte dell’organo ispettivo di procedere a una diversa qualificazione rispetto a quella negoziale data dalle parti del rapporto, qualificazione che, spetta in via definitiva al giudice e che presenta, tradizionalmente, delicati profili di valutazione.
Crediti da demansionamento, da mancata applicazione dei minimi retributivi, da lavoro nero. Nell’ultima categoria rientrano quei crediti legati al demansionamento o a prestazioni di lavoro sommerso ovvero retribuite in modo non conforme al dettato normativo e all’articolo 36 della Costituzione. Il ministero, per questa ipotesi, fa l’esempio della disposizione contenuta nell’articolo 7, comma 4, del dl n. 248/2007 ai sensi del quale, «fino alla completa attuazione della normativa in materia di socio lavoratore di società cooperative, in presenza di una pluralità di contratti collettivi della medesima categoria, le società cooperative che svolgono attività ricomprese nell’ambito di applicazione di quei contratti di categoria applicano ai propri soci lavoratori, ai sensi dell’articolo 3, comma 1, della legge 3 aprile 2001, n. 148, i trattamenti economici complessivi non inferiori a quelli dettati dai contratti collettivi stipulati dalle organizzazioni datoriali e sindacali comparativamente più rappresentative a livello nazionale nella categoria».
Per quest’ultima categoria di crediti la possibilità da parte del personale ispettivo di promuovere il procedimento della diffida accertativa, secondo il ministero, trae fondamento direttamente dalle enunciazioni di scopo presenti nei principi delega della disciplina (riforma delle ispezioni di cui al dlgs n. 124/2004) che ha introdotto il nuovo strumento ispettivo. Infatti, la diffida accertativa viene finalisticamente collegata alla «prevenzione e promozione dell’osservanza della disciplina degli obblighi del rapporto di lavoro, del trattamento economico e normativo minimo e dei limiti essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali». In base a quanto enunciato nella legge delega, pertanto, con la diffida accertativa viene data una rilevanza pubblicistica alla promozione ed alla tutela degli obblighi giuridici per così dire privatistici legati allo svolgimento del rapporto di lavoro al pari di quanto avviene per mezzo degli altri titoli esecutivi di formazione amministrativa che presidiano gli adempimenti connessi agli obblighi contributivi e amministrativi di origine pubblicistica. In definitiva, così come avviene per i debiti di natura previdenziale, con lo strumento della diffida accertativa, sussistendo l’interesse pubblico alla regolarità dei rapporti di lavoro, si anticipa in una sorta di fase cautelare la formazione del titolo esecutivo, salva la successiva ed eventuale fase dell’opposizione instaurabile ad opera del datore di lavoro ai fini di una cognizione giurisdizionale piena della fattispecie. Nel caso, quindi, l’ispettore abbia accertato rapporti di lavoro «in nero» in fattispecie nelle quali sia comunque individuabile il Ccnl applicato dal datore di lavoro, il verbale unico di accertamento, oltre a contenere la diffida a regolarizzare tali posizioni sul piano amministrativo e previdenziale (ex articolo 13 del dlgs n. 124/2004) andrà anche completato dalla diffida accertativa (ex articolo 12 del dlgs n. 124/2004) a corrispondere le somme accertate e dovute dal datore di lavoro ai lavoratori «in nero» al fine della regolarizzazione sostanziale sul piano dei rapporti di lavoro.
