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Prova diabolica per l’avviso omesso

Con l’ordinanza n. 22685 del 24 ottobre 2014 la Cassazione ha ribadito un suo tradizionale orientamento sulla legittimità di un’assemblea convocata senza avvisare tutti i condòmini.
L’orientamento, come era avvenuto nel caso deciso, riguarda un condòmino che ha impugnato una deliberazione dell’assemblea, affermando che non tutti gli aventi diritto siano stati regolarmente convocati: spetterebbe quindi all’amministratore, convenuto in giudizio, l’onere di provare che ciò non risponde al vero, risultando per contro ogni singolo partecipante tempestivamente avvisato, anche alla luce dell’articolo 1136, comma 6, del Codice
civile, il quale afferma che l’assemblea non può deliberare se non risulta tale
convocazione.
La stessa suprema Corte, però, con due pronunce innovative di qualche mese fa (sentenze 9082 del 18 aprile 2014 e 10338 del 13 maggio 2014), aveva ritenuto che nessun condòmino è legittimato a impugnare la deliberazione dell’assemblea per difetto di convocazione di altri condòmini, in quanto vizio relativo che riguarda l’altrui sfera giuridica e in applicazione dell’articolo 1441 del Codice civile in tema di
annullamento.
A questa svolta la Cassazione era pervenuta in forza di un’interpretazione evolutiva fondata sull’articolo 66 delle Disposizioni di atuazione del Codice civile, come modificato dalla riforma del condominio (legge 220/2012).
In particolare, il “nuovo” articolo 66, comma 3, delle Disposizioni di attuazione del Codice civile precisa che, in caso di omesso, tardivo o incompleto avviso degli aventi diritto, la deliberazione adottata può essere annullata su istanza soltanto dei dissenzienti o degli assenti perché non ritualmente convocati.
Essendo, peraltro, già da tempo consolidato in giurisprudenza che il vizio dell’omessa convocazione appartiene alla categoria dell’annullabilità, e non della nullità, sembrerebbe coerente desumere che il condòmino non ritualmente avvisato, il quale chieda l’annullamento dell’assemblea, non può limitarsi a sostenere di non aver ricevuto la comunicazione, dovendo, piuttosto, lui stesso provare, in caso di contestazione, i fatti dai quali deriva l’omessa convocazione, secondo i principi generali in tema di annullamento dell’atto e di onere probatorio.
Neppure la valenza negativa dei fatti da provare (cioè la “prova diabolica” di dover dimostrare che una certa cosa non è in realtà avvenuta) può convincere a invertire il relativo onere istruttorio.

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