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Per le sanzioni Consob non scatta il «favor rei»

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Solo la sanzione Consob particolarmente onerosa può essere paragonata a una “misura” penale e far scattare il principio del divieto del ne bis in idem affermato dalla Cedu con la sentenza Grande Stevens. Una pronuncia che non torna utile alla Banca e al funzionario che aveva sottoscritto un prospetto di quotazione senza evidenziare le criticità del sistema di controllo di una società da collocare in Borsa. Inutile per l’istituto di credito anche difendersi affermando di aver avuto rassicurazioni dalla società di revisione o invocare il principio del favor rei in virtù della sopravvenuta norma più favorevole (Dlgs 72/2015). La Cassazione (sentenza 4114) respinge il ricorso dell’istituto che agiva in qualità di sponsor e del funzionario. I ricorrenti lamentavano un’errata lettura del regolamento Consob n.11971/99 (regolamento emittenti) e dell’articolo 95 del Testo unico finanziario. Ad avviso della difesa la banca, come imposto dalla norma, si era rivolta ad una società di revisione che aveva in prima battuta rilevato l’inadeguatezza del sistema e poco dopo dichiarato che i miglioramenti adottati permettevano di raggiungere gli obiettivi.
La Cassazione ricorda che il prospetto gioca un ruolo essenziale nella tutela degli investitori nella fase di iniziale di offerta al pubblico. E la responsabilità per omesse o carenti informazioni ricade sull’intermediario responsabile del collocamento. Nella sua doppia veste di sponsor e di responsabile del collocamento la banca aveva il compito di attestare, sulla base della verifica da parte di due diligence, la validità del sistema mentre non poteva limitarsi a fare affidamento sulla società di revisione, del cui operato comunque risponde se il sistema di controllo è carente. Per la Suprema corte proprio l’avvio della pratiche di miglioramento messe in atto dalla società dovevano suonare come campanello di allarme rispetto all’esistenza di fattori di rischio.
Non passa neppure la tesi della difesa del funzionario secondo la quale gli obblighi dovevano gravare sull’intermediario responsabile del collocamento: nomina da lui mai avuta. Il criterio di imputazione della responsabilità (articolo 191 del Tf) è improntato al principio di solidarietà e riguarda sia l’ente sia l’autore della violazione (articolo 195 ultimo comma del Tuf). Una regola coerente anche con la disciplina generale delle sanzioni amministrative.
E il dipendente non poteva dichiararsi estraneo «all’ambito applicativo soggettivo della sanzione irrogata» il cui pagamento era comunque stato richiesto alla sola banca.
Al funzionario non serve invocare neppure il principio del favor rei in virtù dello ius superveniens rappresentato dal Dlgs 72/2015. L’applicazione della norma più favorevole non è possibile per più di una ragione. In primo luogo perché non ha effetto retroattivo: per le violazioni commesse prima dell’entrata in vigore si continua ad applicare il Dlgs 58/1998.
Inoltre il principio dell’applicazione immediata della legge più favorevole, non si estende alla materia delle sanzioni amministrative che rispondono al tempus regit actum. Una conclusione che non può essere messa in discussione, come pretendeva la difesa, dalla sentenza della Cedu Grande Stevens del 2014 che, in tema di abusi di mercato, ha affermato la violazione del principio del ne bis in idem in caso di avvio di un processo penale dopo una sanzione inflitta dalla Consob. Per i giudici è evidente che il riferimento alle regole del giusto processo va applicato al procedimento sanzionatorio che preveda conseguenze patrimoniali rilevanti: solo in tal caso la sanzione può rientrare nel concetto di materia penale. I principi affermati dalla Grande Stevens non possono far considerare sempre sostanzialmente penale una disposizione qualificata come amministrativa dall’ordinamento. La Cassazione esclude poi che il Dlgs 72/2015 (che attua la direttiva 2013/36-Ue) abbia abolito l’illecito amministrativo contestato. La norma ha inserito nel corpo del Tuf l’articolo 190-bis che, in determinati presupposti, mantiene ferma la possibilità di sanzionare persone fisiche ed ente quando la condotta provoca un grave pregiudizio per gli investitori o altera il corretto funzionamento del mercato.

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