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Per i gruppi bancarotta con limiti

La sentenza 49787 della quinta sezione penale della Cassazione affronta un tema di notevole interesse in ambito penale fallimentare, quello dell’applicabilità in sede fallimentare dell’articolo 2634, terzo comma del Codice civile; norma introdotta con la riforma dei reati societari del 2002 a proposito dell’infedeltà patrimoniale all’interno di gruppi societari. La norma esclude che qualora il rapporto sia tra due società di uno stesso gruppo, in presenza di vantaggi «conseguiti o fondatamente prevedibili, derivanti dal collegamento o dall’appartenenza al gruppo», tali vantaggi non siano definibili come «ingiusti» e quindi escludano l’integrazione del reato in oggetto. La norma vale cioè a sancire che i rapporti all’interno dei gruppi societari possono determinare svantaggi apparenti (nel caso in cui contestualmente sulla base di altri rapporti vi sia una compensazione) o temporanei (qualora dall’appartenenza al gruppo la società “sacrificata” troverà ragionevolmente una compensazione futura rispetto all’odierno danno), senza che questa condotta, ad esempio di un amministratore delegato sia della società sfavorita che di quella avvantaggiata, possa essere sanzionata.
La sentenza, in prima battuta sembra ammettere pacificamente la rilevanza di tale principio in sede fallimentare, affermando che può ammettersi che l’amministratore «deduca e dimostri (invertendo l’onere della prova, ndr) l’esistenza di una realtà di gruppo alla luce della quale anche quell’atto è destinato ad assumere una coloritura diversa».
Tuttavia l’affermazione viene ridimensionata nella sua portata quando si esige che «solo il saldo finale positivo delle operazioni» (quindi in sede di verifica dell’attivo fallimentare) consente di escludere che l’iniziale svantaggio sia alla fine tale, e quindi escludere la natura distrattiva del fatto.
Mentre, infatti, l’ipotesi in cui lo svantaggio sia immediatamente compensato da altri vantaggi conseguiti contestualmente non crea problemi, è più delicata la situazione qualora il vantaggio compensativo debba essere «fondatamente prevedibile» in quanto derivante dall’appartenenza al gruppo, situazione che aprendosi a un’attività prognostica (pur fondata su dati fattuali), lascia inevitabilmente aperto uno spazio temporale prima che l’appartenenza al gruppo restituisca lo svantaggio pareggiando la partita.
Quid iuris nel caso in cui il fallimento intervenga prima della chiusura della partita? O se il vantaggio di ritorno non si verifichi? La sentenza sembra cancellare questa possibilità non considerandola tra quelle degne di essere escluse prima di arrivare al rigetto del ricorso.
Sembra invece che l’ipotesi dovrebbe essere vagliata. Infatti, se è vero che con l’approssimarsi della situazione di decozione il patrimonio della società acquista sempre più la sua funzione quasi esclusiva di garanzia dei creditori, e che quindi il saldo contabile di vantaggi e svantaggi non devono essere proiettati in un arco temporale all’interno del quale possa collocarsi la dichiarazione di insolvenza, è pur vero che se il fallimento non sia prevedibile, allora il singolo atto anche se immediatamente svantaggioso non può a quella data essere qualificato come potenzialmente distrattivo qualora l’imprevedibilità del dissesto e i vantaggi fondatamente prevedibili derivanti dall’appartenenza al gruppo non permettano di qualificarlo come concretamente pericoloso per le ragioni creditorie alla luce della situazione economica, patrimoniale e finanziaria. E tantomeno può essere considerato sussistere il dolo di bancarotta.
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