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Non operative, prova decisiva

di Gianluca Boccalatte

Una società può disattendere il provvedimento di rigetto dell'istanza di disapplicazione del regime delle non operative e dimostrarne l'infondatezza con l'impugnazione dell'avviso di accertamento. Nel contensiozo, la diretta interessata deve provare di non essere soltanto uno «schermo», ossia un mero strumento di gestione patrimoniale nell'interesse dei soci. È quanto emerge dalla sentenza n. 170/28/11 della Ctr Lombardia.
Nel caso in esame, per far valere le proprie ragioni di dissenso contro il rifiuto, la contribuente non ha impugnato direttamente il provvedimento emesso dalla direzione regionale dell'agenzia delle Entrate, ma ha atteso l'avviso di accertamento con il quale è stata contestata la mancata applicazione della determinazione presuntiva del reddito stabilita dalla normativa sulle società non operative.
In altre parole, la società ha “sposato” la tesi della non autonoma impugnabilità dei rifiuti di disapplicazione della normativa sulle società di comodo fatta propria dall'Agenzia in alcuni interventi di prassi (le circolari n. 7/E/2009, n. 14/E/2007 e n. 5/E/2007), e ribadita in uno specifico chiarimento sempre inserito in calce agli atti di rigetto. Secondo l'amministrazione finanziaria, la risposta all'interpello non determina effetti vincolanti nei confronti del contribuente. Quest'ultimo resta libero di disattenderla, potendosi poi difendere in giudizio dall'eventuale pretesa erariale attraverso l'impugnazione dell'avviso di accertamento.
In senso contrario va ricordata la sentenza 8663/2011 della Cassazione. In quell'occasione, la Suprema corte ha stabilito che le determinazioni con le quali l'amministrazione finanziaria nega la disapplicazione di una norma antielusiva ai sensi dell'articolo 37-bis, comma 8, del Dpr 600/1973 (tra le quali rientrano anche quelle relative alle società di comodo) costituiscono atto di diniego di agevolazione fiscale. Risultano, pertanto, soggette ad autonoma impugnazione ai sensi dell'articolo 19, comma 1, lettera h), del Dlgs n. 542/1992. Inoltre, la sentenza 8663/2011 ha chiarito che la mancata impugnazione del diniego nei termini di legge «rende definitiva la carenza del potere di disapplicazione della norma antielusiva in capo all'istante».
Pur non esprimendosi a riguardo, la Ctr Lombardia non ha sollevato un profilo d'inammissibilità del ricorso presentato dalla società contro l'avviso di accertamento, non attribuendo quindi valenza alcuna alla potenziale definitività del diniego.
I giudici milanesi hanno respinto l'appello dell'ufficio. La pronuncia 170/28/11 precisa che l'elemento per qualificare «di comodo» una società consiste nell'utilizzo dello strumento societario come uno schermo per nascondere il vero proprietario di determinati beni. In altre parole, ciò che occorre appurare è se la società si propone di esercitare un'effettiva attività imprenditoriale, oppure è finalizzata a una mera gestione patrimoniale nell'interesse dei soci.
Nel caso specifico, la società aveva chiarito – nell'interpello e nel corso del giudizio – le dinamiche sottese al progetto imprenditoriale intrapreso dai due soci (due società a responsabilità limitata) e gli eventi contingenti che ne avevano caratterizzato lo sviluppo. Inoltre, la società aveva anche precisato di aver superato il test di operatività nel periodo d'imposta precedente e in quelli successivi all'annualità oggetto di accertamento, rilevando come tale ultima circostanza dovrebbe essere già sufficiente per dimostrare l'esistenza di un'attività imprenditoriale vera e per escludere, quindi, la sussistenza dei fenomeni che la normativa sulle società di comodo vuole contrastare. Tale quadro fattuale è stato ritenuto convincente sia dal collegio di primo grado sia dalla Ctr.

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