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Marchi e brevetti, stop ai profitti spostati all’estero

Il contrasto alla pianificazione fiscale aggressiva e all’elusione fiscale delle multinazionali passa per il rafforzamento e l’aggiornamento delle regole in materia di transfer pricing sui c.d. intangibles, gli attivi immateriali come marchi, brevetti, disegni industriali.

Si tratta di un tassello fondamentale del progetto Beps (action plane on base erosion and profit shifting) adottato dall’Ocse nel 2013 su raccomandazione del G20, che è passato alla fase di implementazione con l’emanazione delle prime sette raccomandazioni sulle 15 previste.

Che la disciplina sui prezzi di trasferimento rappresenti una delle più importanti armi a disposizione delle amministrazioni fiscali nazionali per combattere la pratica delle società multinazionali di spostare profitti verso paesi a fiscalità privilegiata è dimostrato dal fatto che tra i sette report approvati dall’Ocse martedì 16 settembre, ben due sono dedicati alla materia del transfer pricing: oltre alle nuove linee guida relative agli intangibles, l’Ocse aggiorna le linee guida sugli oneri documentali connessi al transfer pricing, con i quali i gruppi multinazionali documentano le proprie politiche in materia di prezzi di trasferimento.

Operazioni di pianificazione fiscale aggressiva su marchi e brevetti sono state in passato determinate dall’esistenza di regimi speciali di tassazione di cui alcuni Stati come l’Inghilterra, il Lussemburgo, l’Olanda si sono dotati per attrarre veicoli societari il cui oggetto sociale fosse gestire e tutelare la proprietà intellettuale.

Il report adottato dall’Ocse afferma un principio fondamentale nella gestione dei rapporti intercompany relativi a marchi e brevetti: la tassazione delle royalties relative a tali attivi immateriali non deve necessariamente seguire la proprietà formale. Bisogna guardare alla proprietà sostanziale. A tali fini conta verificare chi ha sviluppato l’attivo immateriale, chi lo conserva chi ne cura il potenziamento, chi investe nella sua evoluzione, chi si adopera per realizzare campagne pubblicitarie per darne lustro, chi cura l’attività di ricerca e sviluppo. Se la proprietà sostanziale è in capo a una legal entity situata in un paese ad alta fiscalità, le royalties relative a marchi e brevetti vanno tassate in capo a tale entità e non in capo alla legal entity formalmente proprietaria degli intangibles, guarda caso situata in uno Stato che prevede un regime fiscale speciale in materia di diritti della proprietà intellettuale.

Individuata la proprietà sostanziale di marchi e brevetti, il valore normale dei flussi di royalties tra diverse società facenti parte dello stesso gruppo deve essere calcolato (e può essere ricostruito dalle amministrazioni fiscali nazionali) utilizzando il metodo del profit splitting: i ricavi vanno tassati nello Stato dove sono localizzati i fattori produttivi che permettono a un gruppo il relativo posizionamento sul mercato. Se la forza di un gruppo dipende dalla presenza di una capillare rete distributiva e la presenza di un brand poco aggiunge alla redditività che invece dipende dal radicamento territoriale della rete, la ripartizione dei profitti del gruppo deve premiare la legal entity in cui sono allocati i fattori produttivi che determinano la forza commerciale del gruppo. Se, di contro, la forza competitiva di un gruppo risiede nell’esistenza di una formula commerciale innovativa, la legal entity che detiene e custodisce tale attivo immateriale deve essere adeguatamente remunerata.

Quanto affermato dall’Ocse potrebbe trovare immediata e diretta applicazione nell’ambito delle attività ispettive condotte dall’Agenzia delle entrate.

Il trattamento fiscale dei prezzi praticati nell’ambito di transazioni fra società, imprese, o enti appartenenti al medesimo gruppo, trova la propria disciplina nazionale nell’art.110, comma 7 del Tuir. Il principio generale contenuto nell’art. 110, comma 7, del Tuir stabilisce che i componenti di reddito derivanti da operazioni con società non residenti nel territorio dello Stato, che direttamente o indirettamente controllano l’impresa, ne sono controllate o sono controllate dalla medesima società, devono essere valutati in base al valore normale dei beni ceduti, dei servizi prestati e dei beni e servizi ricevuti. La regola del valore normale contenuta nell’art. 110, comma 7 del Tuir, alla luce dell’aggiornamento delle linee guida sul transfer pricing relativo agli intangibles messo a disposizione da parte dell’Ocse, permetterà ad Agenzia delle entrate e Guardia di finanza di ricostruire il margine di ricavi di quelle società residenti che risultano titolari della proprietà sostanziale di marchi e brevetti.

In sostanza, attraverso un onere probatorio tutto sommato modesto, l’Agenzia delle entrate potrebbe tassare in capo a tali società residenti flussi di royalties che sono contabilizzate nei bilanci di società localizzate in paradisi societari.

Si tratterebbe di un approccio innovativo per l’amministrazione fiscale italiana, culturalmente (almeno fino a oggi), più propensa verso metodi di ricostruzione che si basano sulla riqualifica in Italia della residenza della società estera proprietaria formale del marchio, attraverso l’individuazione di un place of effective management di tale entity in Italia o di un oggetto sociale «sostanziale» in Italia. Il gravoso onere probatorio che è connesso a tali ricostruzioni, dovrebbe far propendere verso la strada della ricostruzione dei margini della società italiana residente individuata quale proprietario sostanziale del marchio e del brevetto, tramite le regole del transfer pricing. In sostanza l’Ocse spiana la strada per una rivoluzione culturale nella gestione dei rilievi in presenza di società estere utilizzate in operazioni di pianificazione fiscale aggressiva su marchi è brevetti: la via maestra è la ricostruzione delle marginalità delle società residenti tramite il transfer pricing. I principi costituzionali di buona amministrazione a cui l’azione accertatrice dell’Agenzia delle entrate è sottoposta dovrebbero, del resto, far propendere per un metodo di ricostruzione che per l’amministrazione è più rapido, più efficace, e che dà maggiori possibilità di tutelare in concreto la pretesa erariale in ragione del fatto che il soggetto destinatario del rilievo sarebbe un soggetto residente e non un soggetto estero la cui residenza viene, solo ai fini fiscali, riqualificata in Italia.

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