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Le società in house possono fallire

Anche le società in house possono fallire. L’assoggettabilità alle procedure fallimentari deriva dallo spostarsi del baricentro della legislazione culminato con la spending review. Un risultato coerente con il progressivo ridimensionarsi della partecipazione statale nell’esercizio dell’attività d’impresa, seguita anche alla soppressione del ministero delle Partecipazioni statali. In questi termini si sofferma il Tribunale di Palermo, con sentenza del 13 ottobre, nell’arrivare a dichiarare lo stato di insolvenza di una società per azioni il cui oggetto era la riorganizzazione le modalità di gestione del servizio di smaltimento rifiuti attraverso la presa in carico della raccolta, trasporto, smaltimento e riciclaggio.
La società, nel negare l’applicabilità della Legge fallimentare (che avrebbe condotto all’amministrazione straordinaria), aveva sostenuto che la normativa civilistica e fallimentare sono concordi nel mandare esenti da fallimento gli enti pubblici economici, sottoponendoli piuttosto a liquidazione coatta amministrativa. La ragione dell’esenzione starebbe nell’incompatibilità tra le finalità della gestione di un servizio pubblico essenziale e gli effetti tipici del fallimento; in caso contrario verrebbe a determinarsi un’ingerenza dell’autorità giudiziaria in ambiti riservati alla pubblica amministrazione.
Ma i giudici della Sezione fallimentare di Palermo non sono stati di questo avviso. E hanno innanzitutto proceduto a una riflessione di ordine generale, che muove dalla constatazione che negli ultimi decenni le pubbliche amministrazioni hanno abusato del privilegio dell’affidamento diretto delle gestione dei servizi pubblici a società partecipate, in deroga ai fondamentali principi della concorrenza tra imprese e della trasparenza. Si è sviluppato «in modo esponenziale un modello di gestione mediante società controllate (cosidette in house) in un’ottica rivolta solo formalmente all’aziendalizzazione dei servizi e ad una privatizzazione effettiva, in realtà sostanzialmente diretta a eludere i procedimenti ad evidenza pubblica ed a sottrarre interi comparti della pubblica amministrazione ai vincoli di bilancio».
A questa linea di tendenza più risalente, si è accompagnata – sottolinea la sentenza – una posizione diversa, tesa a moralizzare il fenomeno della partecipazione pubblica. Posizione arrivata a compiuta definizione con gli interventi di spending review. Da ultimo, almeno nella ricostruzione dei giudici, il decreto legge 95/2012, convertito dalla legge n. 135, ha dettato una norma di generale rinvio alla disciplina codicistica delle società di capitali anche per società a totale o parziale partecipazione pubblica.
In contrasto con questa evoluzione, ammette la Sezione fallimentare, c’è un orientamento giurisprudenziale che esclude, quanto alle società in house, una diversità di rapporto tra l’ente pubblico partecipante e la società stessa, come pure una separazione patrimoniale. Per la sentenza, invece, la qualificazione di società in house riguarda esclusivamente l’ambito della responsabilità degli organi sociali per danni prodotti al suo patrimonio, incardinando la giurisdizione davanti alla Corte dei conti e non al giudice ordinario, «senza comportare una più generale riqualificazione della sua natura e senza avere alcuna ricaduta sull’assoggettamento alle procedure concorsuali».
Nel caso esaminato, invece la società in house, costituita nella forma di spa, iscritta al registro, si indirizzava a una disciplina privatistica che trova rispondenza nella lettura della visura camerale. Da questa emerge infatti, l’attribuzione al consiglio di amministrazione dei più ampi poteri di ordinaria e straordinaria gestione, con la libertà di assumere tutti gli atti necessari al raggiungimento degli scopi sociali.
I giudici ne concludono così, in sintonia con la Cassazione, nel senso che una società che ha per oggetto lo svolgimento di un’attività commerciale nelle forme previste dal Codice civile deve essere assoggettata a procedura fallimentare, indipendentemente poi dall’effettivo esercizio dell’attività stessa. La società acquista così la qualifica di imprenditore commerciale già dal momento della costituzione. E non dall’inizio concreto dell’attività d’impresa.

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