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L’affitto salva il concordato

Il concordato con continuità è configurabile anche quando l’azienda sia già stata affittata o sia destinata a esserlo. Risulta, infatti, indifferente se l’azienda sia esercitata dal debitore o da un terzo. Ciò in quanto il contratto d’affitto, che preveda o meno l’obbligo dell’affittuario di procedere, in un secondo momento, all’acquisto, può costituire uno strumento per giungere alla cessione o al conferimento del compendio aziendale senza il rischio della perdita dei suoi valori intrinseci, primo tra tutti l’avviamento. A stabilire tale principio di diritto è stata la sentenza n. 29742 della Corte di cassazione, depositata lo scorso 19 novembre.

I giudizi di merito. La controversia sottoposta al giudizio del supremo collegio prende le mosse dal ricorso proposto dalla curatela del fallimento di una srl avverso la decisione della Corte di appello di Firenze che aveva revocato il decreto di inammissibilità del concordato preventivo proposto dalla srl in liquidazione, emesso dal giudice di primo grado e, conseguentemente, aveva dichiarato nulla la sentenza di fallimento emessa da quest’ultimo. Il giudice di prime cure aveva, infatti, dichiarato il fallimento della srl, previa dichiarazione di inammissibilità della sua istanza di concordato preventivo. La srl aveva impugnato la sentenza, contestando sia la ritenuta inammissibilità della propria domanda concordataria, sia la pronunciata dichiarazione di suo fallimento. Il giudice di secondo grado aveva ritenuto fondato il reclamo circa l’ammissibilità del concordato preventivo proposto, assumendo che quest’ultimo non potesse qualificarsi come domandato ai sensi dell’art. 186-bis l. fall. per il fatto che fosse in corso un contratto di affitto di azienda.

Continuità diretta e indiretta. Il ricorso proposto dalla curatela prospetta la violazione e/o la falsa applicazione del citato articolo. La sentenza della Suprema corte, nel ricordare come sia possibile prevedere «anche il tentativo di mantenere l’impresa in attività, quando essa sia ancora dotata di un valore d’avviamento», individua due condizioni che devono avverarsi, anche alternativamente: un beneficio immediato, ossia che l’impresa sia capace di generare immediatamente utili; e un beneficio futuro, cioè che l’impresa sia in grado di tornare, in prospettiva, a produrre utili in un tempo relativamente breve, a seguito di una ristrutturazione.

I giudici di piazza Cavour evidenziano che la riforma attuata con la legge n. 134 del 2012 ha introdotto adattamenti allorché, in pendenza della procedura di concordato, vi sia esercizio dell’attività d’impresa e tale esercizio divenga parte del piano, in una delle tre forme della prosecuzione, cessione, conferimento. La continuità può esplicarsi nelle due forme della «continuità diretta», in cui «non vi è una separazione tra proprietà e impresa in quanto l’esercizio di questa viene proseguito dallo stesso imprenditore che da quell’attività trae i flussi per la soddisfazione dei creditori», e della «continuità indiretta», in cui «la continuità è finalizzata al mantenimento in funzione dell’impresa per consentire di tenere insieme i componenti aziendali ai fini della vendita o del conferimento».

Mantenere i valori aziendali. La continuazione prima della cessione è ampiamente favorita dalle diverse agevolazioni previste dalla legge fallimentare mentre per la continuità successiva alla cessione o al conferimento il legislatore non si pronuncia. «Nel concordato in esame, la continuazione dell’attività avviene sì nell’ottica della ricollocazione sul mercato dell’azienda, ma non necessariamente affinché un nuovo imprenditore possa risanare l’impresa o possa proseguire l’attività imprenditoriale utilizzando il complesso aziendale acquistato, dopo averlo opportunamente riorganizzato, bensì, essenzialmente, quale strumento di mantenimento dei valori aziendali nell’ottica di un miglior realizzo nell’interesse dei creditori», si legge nella motivazione.

Contrasti in dottrina e nella giurisprudenza di merito. La sentenza riguarda un tema su cui ci sono opinioni discordanti maturate in dottrina e nella giurisprudenza di merito alla possibilità che «il concordato possa dirsi con continuità aziendale anche quando l’azienda è stata affittata o è destinata a esserlo». Nei mesi successivi alla pubblicazione della legge n. 134 del 2012, un primo orientamento dottrinale e giurisprudenziale di merito ha negato l’assorbimento dell’affitto nel perimetro della continuità per motivi riconducibili sia all’interpretazione letterale della norma sia per il rischio imprenditoriale, connaturato alla continuità aziendale ma non all’affitto. La tesi opposta è stata, invece, propugnata da altra dottrina e giurisprudenza di merito secondo cui la disciplina del concordato con continuità troverebbe applicazione ogni qualvolta il soddisfacimento dei creditori sia in qualche modo riconducibile alla prosecuzione dell’attività d’impresa, indipendentemente dal soggetto che la conduce. Al centro del dibattito, in particolare, le figure dell’affitto d’azienda «puro» o «fine a sé stesso», contrapposto all’espressione «ponte», finalizzato, cioè, al trasferimento aziendale. A parte poche eccezioni, l’ipotesi dell’affitto fine a sé stesso «non ha raccolto i favori della giurisprudenza di merito, incontrando, invece, successo la forma di «affitto-ponte» stipulato nella prospettiva di trasferire l’attività in esercizio». Per un numero minore di pronunce, invece, risulterebbe del tutto indifferente la circostanza che, al momento dell’ammissione del concordato o del deposito della domanda, l’azienda sia esercitata dal debitore o da un terzo, in quanto, in ogni caso, il contratto d’affitto «costituisce un semplice strumento per giungere alla cessione o al conferimento dell’azienda senza il rischio della perdita dei valori intrinseci, primo tra tutti l’avviamento, che un suo arresto, anche momentaneo, produrrebbe in modo irreversibile».

La decisione. Considerato che il legislatore ha inteso favorire il risanamento «diretto» o «indiretto» dell’azienda e attraverso il suo mantenimento in esercizio il pagamento dei creditori concorsuali, «ogni negozio giuridico prodromico e funzionale al risanamento medesimo, come anche l’affitto d’azienda, deve essere assoggettato alla disciplina della continuità aziendale». Pertanto, i giudici di legittimità, segnalando che la legge delega per la futura riforma delle discipline della crisi d’impresa e dell’insolvenza sancisce che le norme sul concordato in continuità si applicano «anche nei casi in cui l’azienda sia oggetto di contratto di affitto, anche se stipulato anteriormente alla domanda di concordato», hanno accolto il ricorso della curatela, cassando il decreto impugnato e rinviando alla Corte di appello di Firenze, in diversa composizione, per il nuovo esame dei motivi di reclamo.

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