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L’abuso di diritto è da codificare

di Duilio Liburdi  

Il principio dell'abuso di diritto dovrà essere identificato in via normativa: questo anche per tenere conto dell'evoluzione delle disposizioni di livello comunitario. Garantendo, nel contempo, le previsioni a tutela del contribuente ora previste in materia di operazioni elusive come disciplinate dall'articolo 37 bis del dpr n. 600 del 1973. E' questo il contenuto della risposta ad una interrogazione parlamentare di ieri con la quale il ministero dell'economia ha fatto il punto della situazione su un argomento estremamente attuale quale quello, appunto, della applicazione del principio dell'abuso del diritto. Un'altra interrogazione, invece, ha avuto come tema quello della eventuale validità del comportamento concludente in materia di consolidato fiscale.

Abuso del diritto. L'interrogazione proposta dall'onorevole Fugatti ha preso spunto da alcuni casi nei quali l'applicazione del principio in questione si sta delineando come ipotesi della effettuazione di una serie di operazioni negoziali che hanno come finalità principale quella di ottenere un vantaggio fiscale. L'osservazione che veniva proposta nell'interrogazione atteneva alla mancanza di una norma che regoli il principio creando, dunque, estrema incertezza nel sistema industriale ed economico con la conseguenza di fornire agli organi di controllo la possibilità di valutare alcuni comportamenti in maniera discrezionale. Viene dunque osservato come si renda necessaria l'emanazione di una norma di diritto positivo che garantisca il contribuente e che codifichi il principio dell'abuso di diritto delineando nel contempo una linea di confine precisa tra legittimo risparmio di imposta ed indebito vantaggio fiscale. Nella risposta del ministero si osserva come il tema sia stato posto all'attenzione delle legislatore con riferimento, in particolare, all'esistenza di alcuni disegni di legge nei quali si ipotizza la modifica delle disposizioni contenute nell'articolo 37 bis del dpr n. 600 del 1973.

In particolare, a livello contenutistico, il varo di una norma generale andrebbe a superare l'elencazione tassativa delle operazioni alle quali è applicabile ora la norma anti elusiva di carattere generale trasformando tale previsione in una norma generale anti elusiva in materia tributaria recependo in questo modo le indicazioni della giurisprudenza di legittimità che ha appunto ricostruito, in alcune pronunce, una clausola anti abuso di portata generale. Quindi, secondo il ministero, tale necessità deve essere recepita in un provvedimento normativo che, nel contempo, disciplini le tutele del contribuente oggi previste nell'ambito dell'articolo 37 bis del dpr n. 600 del 1973.

Ulteriore segnalazione attiene al livello di attenzione che esiste a livello comunitario in tema di abuso di diritto. Sul punto viene ricordato nella risposta all'interrogazione che la commissione europea ha affrontato il tema dell'elusione all'interno della comunicazione del 16 marzo 2011 nell'ambito della quale è stata formalizzata la proposta di direttiva del consiglio relativa alla regolamentazione del regime della base imponibile consolidata comune per l'imposta sulle società. In tale proposta di direttiva, peraltro, sono previste disposizioni anti elusive di carattere generale e speciale. Con particolare rilievo all'articolo 80 della proposta, in tema di clausola generale anti abuso, si afferma come vi sia irrilevanza fiscale delle operazioni artificiali poste in essere con lo scopo esclusivo di eludere l'imposizione.

Da tale approccio sono espressamente escluse le attività commerciali autentiche nelle quali il contribuente è in grado di scegliere due o più possibili operazioni che hanno lo stesso risultato commerciale ma producono basi imponibili differenti.

Consolidato fiscale. In tema di consolidato fiscale un'altra risposta ad una interrogazione parlamentare, precisa come il comportamento concludente in sede di rinnovo dell'opzione non assume alcuna rilevanza. In altri termini, dunque, laddove non venga esplicitata la volontà di rinnovare il regime di tassazione di cui agli articoli 117 e seguenti del TUIR, mediante gli appositi adempimenti, non potrà considerarsi come rinnovato il regime in questione.

La risposta è assolutamente in linea con quanto già precisato dall'amministrazione finanziaria in diversi documenti di prassi con i quali, in relazione alla scelta per l'avvio del regime di tassazione di gruppo, l'Agenzia delle entrate precisò che la scelta in questione doveva necessariamente transitare per la presentazione dell'apposito modello entro i termini tassativamente previsti dalla legge.

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