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L’abuso di diritto diventa penale

L’abuso di diritto sfonda la porta del penale; l’esterovestizione di marchi di impresa finalizzata a fruire, indebitamente, di un regime di favore previsto dalla normativa nazionale configura, ovviamente, abuso di diritto ma, quel che più conta, ha rilevanza anche ai fini della configurazione del reato di infedele dichiarazione. È la Cassazione, con la sentenza n. 7739 del 22 febbraio 2012 a dare l’ultima spallata alle ormai tenui resistenze poste a baluardo dell’inapplicabilità delle sanzioni penali alle ipotesi di elusione fiscale e, più in generale, di abuso di diritto. Nella massima la Cassazione sancisce che «in forza dei principi enunciati dalla giurisprudenza comunitaria e di legittimità, si rinviene l’abuso del diritto se l’operazione economica risulti finalizzata in via esclusiva al risparmio indebito di imposte, quale l’esterovestizione di marchi d’impresa, non potendo riconoscersi all’autonomia privata l’utilizzo distorto degli strumenti giuridici e negoziali offerti dall’ordinamento, senza alcuna violazione del principio di legalità». Il tutto parte dalla definizione di imposta evasa che dà l’articolo 1, lettera f, del dlgs n. 74/2000, in materia di reati tributari. In tale contesto l’imposta evasa è data dalla differenza tra l’imposta effettivamente dovuta e quella indicata nella dichiarazione, ovvero dall’intera imposta dovuta nel caso di omessa dichiarazione, al netto delle somme versate dal contribuente o da terzi a titolo di acconto, di ritenuta o comunque in pagamento di detta imposta prima della presentazione della dichiarazione o della scadenza del relativo termine. La fattispecie che ha interessato due noti stilisti, è incentrata sulla cessione di marchi da una società italiana ad una lussemburghese, appositamente costituita. La cessione di tali beni immateriali a un prezzo inferiore a quello di mercato avveniva dopo che l’autorità fiscale lussemburghese aveva stipulato un accordo (ruling) per il pagamento di un’imposta sul reddito pari al 4%. In tal modo, le persone fisiche italiane continuavano a essere i beneficiari effettivi dei marchi stessi, non già attraverso il percepimento diretto delle relative royalties, quanto, piuttosto, mediante i dividendi che la società ora proprietaria degli asset distribuiva all’originaria società italiana, controllata, appunto, dagli stilisti nazionali. L’intera operazione, quindi era strutturata mediante artifici e raggiri anche penalmente rilevanti consistenti, appunto, nella costituzione della società estera, nella conseguente cessione dei marchi e nel controllo societario a catena. La Cassazione ha configurato la realizzazione del reato di cui all’articolo 4 del dlgs n. 74/2000 che, come noto, individua la dichiarazione infedele allorché si indichi in una delle dichiarazioni annuali relative a dette imposte elementi attivi per un ammontare inferiore a quello effettivo o elementi passivi fittizi, quando, congiuntamente l’imposta evasa è superiore, con riferimento a taluna delle singole imposte, a 50 mila euro e l’ammontare complessivo degli elementi attivi sottratti all’imposizione, anche mediante indicazione di elementi passivi fittizi, è superiore al 10% dell’ammontare complessivo degli elementi attivi indicati in dichiarazione o, comunque, è superiore a due milioni di euro. A nulla è valsa la difesa dei contribuenti volta a dimostrare la realtà dell’operazione e le valide ragioni sottostanti, configurate nella necessità di rassicurare gli istituti di credito in ordine ai possibili dissidi fra soci. Motivazioni queste di origine extrafiscale che avrebbero dovuto, a detta dei contribuenti, sterilizzare il principio dell’abuso del diritto elaborato dalla giurisprudenza tributaria, soprattutto quando concerne ristrutturazioni societarie. Ebbene l’utilizzo di operazioni rientranti nella fattispecie di cui all’art, 37-bis del dpr n. 600/1973, l’abuso di una normativa di favore e l’esterovestizione della società lussemburghese, a tutti gli effetti riconducibile alle stesse persone fisiche italiane, ha imposto alla Cassazione non solo di configurare l’illiceità della condotta ma anche di attribuire ad essa un risvolto di natura penale.

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