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L’abuso batte il diritto di difesa

La Cassazione accelera sull’abuso del diritto chiedendo l’intervento della Consulta. Infatti, sono stati rimessi agli atti alla Corte costituzionale affinché stabilisca se è legittima oppure no la nullità, prevista solo dalle norme antielusive, dell’avviso di accertamento emesso prima di sessanta giorni dai chiarimenti chiesti al contribuente. Con l’ordinanza n. 24739 del 5 novembre 2013, la Suprema corte ha denunciato l’illegittimità della disposizione essendo l’unica, nel panorama delle norme fiscali, a prevedere la nullità dell’atto impositivo in assenza di contraddittorio. Insomma per la Cassazione il principio dell’abuso del diritto e la repressione di comportamenti elusivi da parte dei contribuenti devono avere la precedenza sul diritto di difesa. Per i giudici di legittimità, la sanzione prevista dall’articolo 37 bis sarebbe troppo forte e in contrasto con i principi della Carta fondamentale di capacità contributiva, articolo 53.

Sul punto, in queste motivazioni senz’altro destinate a far discutere, si legge che «non è qui in discussione l’utilità, in qualche modo anche la necessità, di un contraddittorio preventivo tra Amministrazione e contribuente. È invece in discussione che, nel quadro delineato, il mero difetto di forma del contraddittorio, qui, tra l’altro, particolarmente lieve, giacché l’avviso è stato notificato poco prima dello spirare del termine dilatorio di giorni sessanta, debba comportare l’invalidità dell’atto fiscale, cosa davvero irragionevole, anche, come s’è visto, in relazione alle altre viciniori fattispecie antielusive».

Ciò perché, spiega in un altro passaggio fondamentale la Suprema corte, nel nostro ordinamento esiste un principio generale, ricavabile dalla Costituzione, precisamente dall’art. 53 della stessa, che vieta di conseguire indebiti vantaggi fiscali abusando del diritto.

La fattispecie antielusiva di cui all’art. 37 bis dpr n. 600 del 1973 si presenta, perciò, inevitabilmente, come speciale rispetto a quella più generale del cosiddetto abuso del diritto. Tuttavia, irrazionalmente, soltanto per la ripresa antielusiva ai sensi dell’art. 37 bis esiste una norma per cui le forme del preventivo contraddittorio debbano esser seguite a pena di nullità dell’atto impositivo. Del resto, ad aumentare l’irragionevolezza della misura, dev’essere rilevata l’esistenza di altre norme che, nella comune interpretazione, consentono l’inopponibilità di negozi elusivi, ma senza che però vi sia un’analoga previsione di nullità per difetto di forme del contraddittorio.

Di più. Per giurisprudenza, ammette la stessa Corte, e non per legge, della quale siamo ancora in attesa, il giudice deve, anche d’ufficio, quando ritenga sussistenti gli elementi della fattispecie abusiva, far applicazione della ripresa antielusiva.

Ciò, ovviamente, implica l’impossibilità di ogni preventivo contraddittorio. Cosicché, a questo punto, la nullità per irregolarità delle forme risulta irragionevolmente stabilita solo nella residuale ipotesi antielusiva di cui all’art. 37 bis dpr n. 600 del 1973.

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