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La tenuità non salva la società

Il top management trova una via di fuga dai reati societari: dal falso in bilancio all’ostacolata vigilanza, dalle illegali ripartizioni di utili all’aggiotaggio, tutto il diritto penale societario cambia i propri connotati e questo perché il decreto legislativo 28/2015 da una chance di non punibilità ad amministratori, liquidatori, direttori, se il fatto è tenue e non abituale.

La magistratura dovrà fare i conti con i presupposti della tenuità e costruire degli indici per evitare che fatti illeciti per la generalità di creditori e risparmiatori non abbiano sbocchi sanzionatori.

Va, comunque, sottolineato che se il colletto bianco riuscisse a districarsi dalle maglie della giustizia, non è detto che lo stesso riesca a fare la società con la responsabilità amministrativa (articolo 25-ter del dlgs. 231/2001).

La particolare tenuità mette al riparo l’amministratore, ma la società si trova esposta alle sanzioni pecuniarie e interdittive. D’altra parte per le vittime (piccoli azionisti, soci, creditori) non sempre sarà sufficiente poter recuperare i danno con una azione civile.

La panoramica dei reati graziati (se tenui e non abituali) comprende, innanzi tutto, il falso in bilancio (articolo 2621 del codice civile), che, essendo punito con l’arresto fino a due anni, sta nella soglia dei cinque anni.

In alcuni casi, sempre per le false comunicazioni sociali, però, è prevista anche una sanzione amministrativa a carico della società di cui fanno parte gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, i sindaci e i liquidatori autori del reato.

Il problema è se si applica la sanzione amministrativa per l’impresa anche nel caso di proscioglimento per particolare tenuità del fatto.

La Cassazione è molto rigorosa nel sottolineare che l’impresa potrebbe subire la sanzione, anche nel caso in cui il manager risulti non punibile. Si parte dall’articolo 8 del dlgs 231/2001, dedicato alla autonomia della responsabilità amministrativa rispetto a quella penale.

Secondo la cassazione il senso della norma evidenzia l’autonomia delle due condanne (quella penale e quella amministrativa) sotto il profilo processuale. Per la responsabilità amministrativa, cioè, è necessario che venga compiuto un reato da parte del soggetto riconducibile all’ente, ma non è anche necessario che tale reato venga accertato con individuazione e condanna del responsabile. La responsabilità penale può mancare, ad esempio perchè non si è potuto individuare il soggetto responsabile o perchè è non imputabile, e ciò non ostante la società può essere sanzionata in via amministrativa.

Tra l’altro la responsabilità amministrativa scatta anche quando il responsabile del reato non è esattamente individuato, ad esempio, per la complessità dell’assetto organizzativo interno: se non è possibile ascrivere la responsabilità penale in capo ad uno determinato soggetto, e ciò nondimeno risulti accertata la commissione di un reato, l’ente ne dovrà rispondere sul piano amministrativo. (Cass. pen. Sez. V, Sent., (ud. 04-04-2013) 09-05-2013, n. 20060).

La depenalizzazione di fatto scatta anche per altri reati societari. L’infedeltà patrimoniale (articolo 2634 codice civile) è punita con la reclusione fino a tre anni e, quindi, l’amministratore o il direttore generale o il liquidatore che agisce in conflitto d’interesse potrà giocarsi la carta della non punibilità in base al dlgs 28/2015.

Così come si potrà sperare di farla franca anche nell’ipotesi di corruzione tra privati (articolo 2635 del codice civile) e cioè nel caso in cui il manager si faccia dare soldi o altra utilità per compiere un atto contrario ai suoi doveri di ufficio o agli obblighi di fedeltà societaria.

Ampiamente sotto soglia (con possibilità di fruire del beneficio) è il reato di illecita influenza sull’assemblea (articolo 2636 del codice civile) e l’ostacolo all’esercizio delle funzioni delle autorità pubbliche di vigilanza (articolo 2638 del codice civile, tranne che per le società quotate).

L’aggiotaggio e cioè la diffusione di notizie false o le operazioni simulate per influire sul prezzo di azioni e obbligazioni è punita con il massimo pari a cinque anni di reclusione: anche questo reato rientra nell’ambito di applicazione dell’articolo 131 bis del codice penale sulla non punibilità dei reati per i quali sia prevista la pena detentiva non superiore nel massimo a cinque anni.

Stanno nella soglia anche il reato di impedito controllo sull’attività sociale (articolo 2625 del codice civile) e le operazioni su conferimenti e utili e riserve: stanno nel limite dei cinque anni l’indebita restituzione dei conferimenti (articolo 2626 del codice civile), l’illegale ripartizione degli utili e delle riserve (articolo 2627 codice civile).

La particolare tenuità potrà essere ravvisata anche nelle operazioni in pregiudizio dei creditori, anche se occorre verificare il requisito della particolare tenuità. Il decreto legislativo 28/2015 impone di controllare se il danno è esiguo. Si porrà il problema interpretativo di quali parametri usare per conteggiare il danno per i creditori, considerato che ci potrebbe usare un danno basso per il singolo ma alto se computato complessivamente.

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