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La rinuncia al concordato rende valida l’ipoteca iscritta prima della domanda

È opponibile al successivo fallimento l’ipoteca iscritta nei novanta giorni precedenti il deposito di domanda prenotativa di concordato, che sia stata poi rinunciata prima del deposito del ricorso contenente piano e proposta. È questo il principio di diritto che emerge dalla lettura della sentenza della Corte di Cassazione n. 8996 depositata il 31 marzo scorso. Il privilegio del creditore che ha iscritto ipoteca giudiziale nel periodo protetto ante prenotazione resiste quindi nel fallimento che segue il concordato se il debitore ha rinunciato alla procedura minore.

La questione

La questione posta alla Corte è se l’inefficacia rispetto ai creditori antecedenti delle ipoteche giudiziali inscritte nei novanta giorni precedenti l’iscrizione della domanda “prenotativa” regga anche nel caso in cui il debitore rinunci alla domanda, con conseguente estinzione della procedura ancor prima del suo inizio, ed intervenga il fallimento entro un ragionevole lasso di tempo.

Il caso esaminato riguardava una banca che aveva ottenuto l’iscrizione di ipoteca giudiziale sul patrimonio immobiliare del debitore il quale, prima dello scadere dei novanta giorni, aveva depositato domanda di concordato con riserva, rendendo il privilegio acquisito dalla banca inopponibile ai creditori preesistenti (articolo 168, comma terzo, della legge fallimentare). Il debitore non aveva però poi depositato il ricorso con piano e proposta ma aveva rinunciato alla domanda, con conseguente provvedimento del tribunale di estinzione della procedura e ritorno “in bonis” della società. Circa nove mesi dopo la società debitrice era fallita, e la banca si era opposta allo stato passivo, a cui veniva ammessa in chirografo. Il tribunale aveva respinto l’opposizione sul presupposto della consecuzione delle procedure, e la banca ha quindi proposto ricorso per Cassazione.

L’ammissione del concordato

La Corte aveva affermato il principio della inopponibilità dell’ipoteca giudiziale al fallimento che succeda all’apertura della procedura concordataria (ordinanza 6381/2019), esaminando però un caso in cui la procedura minore era stata ammessa.

Nell’occasione aveva riconosciuto valenza di carattere generale al principio di consecuzione delle procedure, cosicchè se alla domanda di concordato segue sentenza di fallimento, per inammissibilità (articolo 162, comma secondo) o per carenza dei quorum approvativi (articoli 177 e 178 della legge fallimentare), resiste l’inopponibilità ai creditori dell’ipoteca giudiziale iscritta nei novanta giorni precedenti la prenotazione (il creditore resta chirografaro).

Se così non fosse, aveva argomentato la Corte, e se la regola dovesse essere confinata alla sola procedura concordataria, il creditore chirografario avrebbe addirittura interesse a non votare la proposta per ottenere poi nel fallimento quel privilegio che nel concordato gli viene negato, con stravolgimento della ratio stessa della norma, volta alla protezione del piano.

Il nuovo principio

Diverso è il caso in esame, in cui la procedura concordataria non ha avuto neppure inizio a seguito di rinuncia per iniziativa del debitore. In questo caso la regola della inopponibilità delle ipoteche iscritte nei novanta giorni precedenti la prenotazione, posta a tutela del debitore e della possibilità di predisporre piano e proposta in un percorso protetto, non opera quando a distanza ragionevole di tempo segua il fallimento.

A quel punto diviene prioritario l’interesse della massa, che trova tutela dell’articolato schema delle revocatorie fallimentari. Ad evitare che il tentativo, magari strumentale, di pervenire ad un accordo concordatario non ne vanifichi l’efficacia opera la regola della consecuzione prevista dall’articolo 69-bis Legge Fallimentare, che retrodata la decorrenza del periodo sospetto alla data di deposito della domanda di concordato nel registro delle imprese. In sintesi, quindi, la regola dell’inefficacia delle ipoteche protegge il debitore, mentre lo schema delle revocatorie fallimentari tutela i creditori, cosicchè si applica solo la prima al concordato, e solo la seconda se la procedura minore viene rinunciata ed interviene il fallimento.

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