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La crisi non ferma la tagliola delle società di comodo

Il fatto è che le società in perdita non hanno proprio alcun nesso con la condizione (presunzione) di non operatività, cioè con l’abuso della persona giuridica.

Dunque, nessun intervento, con la conversione in legge del Dl “cura Italia”, che vada a sterilizzare la disciplina delle società di comodo. Nemmeno in relazione al periodo d’imposta 2020, come era stato, invece, proposto con un emendamento che prevedeva una causa di disapplicazione generalizzata per tale periodo. Se ne parlerà, forse, con l’annunciato “decreto Aprile”.

La questione, tuttavia, al di là dell’applicabilità o meno per il 2020 di un’altra causa di disapplicazione (si veda in proposito quanto riportato online da Giorgio Gavelli su NT+ Fisco l’8 aprile) risulta molto più ampia.

Il periodo 2019 e gli anni passati

In primo luogo, il problema si pone immediatamente per il periodo d’imposta 2019, per il quale le imposte devono essere versate quest’anno. E per il quale non esistono correttivi specifici decisi dal legislatore, ma solo i rimedi “ordinari”.

La questione però investe anche l’attività accertativa relativa agli anni precedenti.

Le problematiche sono di diverso tipo. Senz’altro quella che, a prima vista, risulta la più evidente è da riferirsi ai coefficienti che rilevano ai fini del cosiddetto test di operatività, che risultano assolutamente fuori mercato (6% per gli immobili).

Tuttavia, vi sono degli aspetti sottostanti che rendono ancora più paradossale la vicenda delle società di comodo. E che imporrebbero un superamento di questa disciplina nell’attuale contesto di crisi economica (si veda anche Il Sole 24 Ore del 20 aprile).

La presunzione di evasione

Le società di comodo sono state disciplinate con l’articolo 30 della legge 724/1994. La norma si è sempre proposta di colpire il cosiddetto «abuso della persona giuridica» che – lo chiariamo subito – non ha nulla a che vedere con l’abuso del diritto; anzi, semmai, si tratta di una vicenda (presuntiva) inquadrabile nell’evasione.

In sostanza, la norma vuole colpire quelle società che, al di là dell’etichetta societaria, sono state costituite per gestire il patrimonio nell’interesse dei soci, anziché svolgere un’effettiva attività economica. In questo senso si sono pronunciate anche le circolari 5/E/2007 e 7/E/2013 (paragrafo 6) delle Entrate.

La norma conferma espressamente questa finalità: attraverso il test di operatività è stata infatti introdotta una presunzione legale (relativa) basata sul presupposto che determinati beni del patrimonio societario (immobili, partecipazioni, crediti, eccetera) normalmente producono dei “frutti” (cioè dei ricavi), così che, se non ne producono alcuni ritenuti minimi, nasce il sospetto di una non operatività della società, di una presunta simulazione dello schermo societario.

Nella norma, in pratica, sono racchiuse due presunzioni legali di evasione. Alla prima di “non operatività” della società (attraverso il test), viene infatti associata la seconda, rivolta proprio alle società non operative (il fatto presunto della prima presunzione), per le quali entra in gioco la presunzione di cui al comma 3 della legge 724/1994 sul reddito minimo e sulla base imponibile Irap minima.

Tuttavia, se la società fornisce la prova della propria operatività (prima presunzione), cioè che svolge effettivamente un’attività economica, la seconda presunzione (quella del comma 3 della legge 724/1994) non può trovare applicazione. Questo perché si tratta di presunzioni legali a catena – purtroppo ammesse dalla nostra giurisprudenza (solo quelle legali) – per le quali, però, se si fornisce la prima prova contraria, la seconda, evidentemente, non può trovare applicazione.

Il fatto è che molte volte la prova contraria viene erroneamente individuata nelle oggettive situazioni che hanno impedito il conseguimento dei ricavi minimi. Questo per effetto di alcune sentenze della Cassazione (21358/2015, 8218 e 5080 del 2017, 29762/2019) secondo le quali il contribuente deve fornire la prova contraria di tali oggettive situazioni. Nulla di più inesatto. Le oggettive situazioni che hanno impedito il conseguimento dei valori minimi riguardano (basta leggere la norma) soltanto l’eventuale filtro amministrativo dell’interpello (è solo in questo caso che la norma parla di oggettive situazioni).

Dalla norma emerge, in sostanza, una sorta di disallineamento:

1. nel filtro amministrativo facoltativo dell’interpello si deve dare dimostrazione delle situazioni oggettive che hanno impedito il conseguimento dei ricavi e dei valori minimi (questo vale anche per la possibile auto-disapplicazione da parte del contribuente);

2. nell’eventuale fase processuale successiva occorre fornire prova che la società svolge un’effettiva attività economica (o dei motivi per i quali non può svolgerla) e che, quindi, non abusa della persona giuridica.

Le società in perdita

Un altro paradosso è che a volte si distingue tra società di comodo e società in perdita sistematica. Anche qui basterebbe leggere la norma (il Dl 138/2011). Questa individua il conseguimento di perdite in cinque periodi quale elemento determinante la presunzione di “non operatività”. In sostanza, anche le società in perdita vengono considerate di comodo o non operative (che è la stessa cosa).

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