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La Cassazione fissa l’illecito

di Antonio Iorio

Non è lecito utilizzare abusivamente, cioè per un fine diverso da quello per il quale sono state create, norme fiscali di favore. In altre parole, non si possono ottenere vantaggi fiscali dall'uso distorto di strumenti giuridici, pur se non contrastante con alcuna specifica disposizione, in difetto di ragioni economicamente apprezzabili che giustifichino l'operazione, diverse dalla mera aspettativa di quel risparmio fiscale.

È questo il principio elaborato dalle Sezioni unite della Cassazione (sentenze 30055, 30056 e 30057 del 2008) per contrastare l'"abuso del diritto". Secondo la Corte esiste nel nostro ordinamento una clausola generale "non scritta", la cui fonte è da individuare nel principio costituzionale di capacità contributiva. A queste decisioni ne sono seguite molte altre che talvolta hanno tentato di circoscrivere l'ambito dell'abuso, mentre in altre occasioni lo hanno decisamente ampliato. In realtà, tenendo conto di vari controlli ed accertamenti eseguiti dall'amministrazione il rischio concreto è che, nella consapevolezza dell'esistenza di una clausola generale non scritta antielusione, essa possa trasformarsi in una vera e propria vessazione per il contribuente.

Ciò, infatti, che maggiormente impone una riflessione è proprio la previsione, in un ordinamento giuridico come il nostro, ben differente da quello di tipo anglosassone, di una clausola antiabuso così importante e invadente senza alcuna specifica previsione scritta. Anche perché, nel nostro ordinamento, già esiste una norma antielusione (articolo 37 bis) che trova applicazione in presenza di determinati requisiti.

In questo contesto introduce delle importanti limitazioni alle contestazioni di abuso la sentenza 3947/2011 della Suprema corte, con la quale è stato chiarito che per censurare un'operazione sotto il profilo dell'abuso del diritto, l'amministrazione deve evidenziare il risparmio fiscale ottenuto in concreto dal contribuente e chiarire le ragioni dell'irrazionalità economica della medesima operazione. La sentenza della Cassazione 1372/2011, che ha precisato che l'applicazione del principio dell'abuso del diritto deve essere guidata da una particolare cautela, essendo necessario trovare una giusta linea di confine tra pianificazione fiscale eccessivamente aggressiva e libertà di scelta delle forme giuridiche, soprattutto quando si tratta di attività di impresa.

Questa cautela deve essere massima quando non si tratta di operazioni finanziarie (si citano i casi del dividend washing e del dividend stripping), di artificioso frazionamento di contratti o di anomala interposizione di familiari, ma di ristrutturazioni societarie, soprattutto quando le stesse avvengono nell'ambito di grandi gruppi di imprese. A fronte di queste pronunce occorre segnalare due recenti sentenze di segno decisamente contrario della Suprema corte. Nella prima (22258 depositata il 26 ottobre 2011) la Cassazione ritiene che se la lettura degli atti di causa evidenzia un'ipotesi di abuso del diritto, il giudice tributario deve rilevarla d'ufficio ancorché non eccepita da nessuna delle parti.

Nella seconda (n. 2193 depositata il 16 febbraio 2012) i giudici di legittimità ritengono addirittura che l'esistenza nell'ordinamento tributario del generale divieto di abuso del diritto consente il disconoscimento degli effetti di qualunque negozio posto in essere solo per vantaggi fiscali anche se, al tempo della violazione, la norma ad hoc non esisteva in quanto introdotta successivamente. In virtù di questa recentissima interpretazione sorgono anche perplessità sull'utilità dell'emanazione di una disposizione ad hoc antiabuso, di cui tanto si sta parlando in questo periodo. Non avendo rango costituzionale, potrebbe essere del tutto inutile ed ignorata dall'amministrazione, la quale, come precisato dai giudici di legittimità, può rettificare la dichiarazione dei contribuenti direttamente sul principio non scritto di diretta derivazione costituzionale che, certamente, non può subire limitazioni da una futura norma di legge.
 

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