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La banca risponde sul benchmark

Non basta il rispetto delle prescrizioni normative e regolamentari
La banca investita del mandato di intermediazione finanziaria e gestione patrimoniale risponde di inadempimento contrattuale ed è tenuta a risarcire il danno se si accerta la sostanziale discrasia tra le istruzioni ricevute e il portafoglio titoli acquistato per conto del cliente, in assenza di comunicazioni che rappresentino con adeguata trasparenza l’incremento di rischio assunto dall’operazione. Lo ha stabilito la Cassazione con la sentenza 24545, depositata il 1° dicembre.
Coerentemente con la struttura giuridica tipica del contratto di mandato, il rapporto di gestione patrimoniale si sostanzia in un’obbligazione di mezzi e non di risultato. Ma l’intermediario è tenuto a rispettare l’obbligo di diligenza prescritto dall’articolo 23, comma 1, lettera a), del Testo unico finanziario e dagli articoli 37 e 38 del regolamento Consob 11522/98: l’attività di amministrazione dei portafogli deve informarsi a un indicatore di riferimento (benchmark), cui è correlato il rapporto tra rischio e rendimento. La conoscenza ponderata di tali dati consente all’investitore di condurre un effettivo confronto tra linea di gestione prescelta e corretto adempimento delle obbligazioni contrattuali dell’intermediario, per il quale la formale osservanza delle prescrizioni normative e regolamentari non è sufficiente esimente in ipotesi di pregiudizio al cliente.
Nella prassi processuale, la difesa delle banche ha da sempre enfatizzato profili di correttezza formale degli adempimenti, attribuendo agli indicatori esterni al contratto (quali il benchmark) scarsa attitudine ad incidere nel rapporto obbligatorio col cliente. Ma oggi la giurisprudenza appare orientata a valorizzare la gestione attuata in concreto, imputando la responsabilità di un’informazione parziale o inadeguata a garantire coerenza tra esposizione al rischio e profilo speculativo scelto.
In tale ottica il benchmark, pur esendo un indicatore estraneo all’oggetto del negozio giuridico e, come tale, inidoneo a incidere direttamente sulla discrezionalità operativa dell’intermediario, orienta in modo sostanziale il giudizio di adeguatezza delle scelte di investimento agli obiettivi speculativi perseguiti. Anche per l’elevato contenuto tecnico di taluni tipi di prodotti, l’obbligo di trasparenza che l’articolo 23 pone a carico del mandatario assume rilievo preponderante e trova corretta esplicazione in un’esaustiva attività di informazione, atta a favorire l’effettiva conoscenza di caratteristiche e rischi di ciascuna categoria di strumenti finanziari.
La Cassazione ha integralmente recepito questi rilievi, confermando la condanna dell’intermediario al risarcimento dei danni subiti dall’investitore a fronte di un accertato «deficit di rappresentazione del grado di rischio per gli strumenti e le tipologie di operazioni d’investimento descritte in contratto». La Corte, in particolare, ha promosso un orientamento innovativo, precisando che la mera elencazione degli strumenti speculativi «non può costituire un valido indicatore dei rischi connessi alle forme d’investimento realizzabili per effetto del mandato di gestione patrimoniale».
I giudici hanno peraltro evidenziato che il benchmark, seppure estraneo alla formale definizione dell’oggetto contrattuale, resta un importante «indicatore concorrente a definire il tendenziale grado di rischio relativo agli strumenti finanziari e le tipologie di operazioni indicati nelle caratteristiche della gestione», contribuendo ad accertare che «gli investimenti realizzati fossero radicalmente fuori della forbice di rischiosita? consapevolmente accettata dall’investitore secondo le informazioni contrattuali».

Bernardo Bruno

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