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La «231» sorveglia le Spa comunali

di Benedetto Santacroce e Luigi Fruscione

Ha dieci anni, un ruolo da protagonista e ora si allarga alle società di pubblico servizio. Assume sempre maggiore rilevanza la normativa sulla responsabilità amministrativa – o meglio, penale – dei soggetti collettivi prevista dal Dlgs 231/2001; infatti nel corso di questo periodo, è riuscita a divenire centrale nel nostro panorama giuridico nonostante una mancata attenzione e un approccio formalistico dei suoi destinatari.

Nel corso di quest'arco di vigenza il Dlgs 231/2001 è assunto alla cronaca per diverse motivazioni: il superamento del principio societas delinquere non potest; l'attribuzione alla magistratura penale del potere-dovere di verificare, in caso di reato, come si sia attrezzato il soggetto collettivo per ridurre il relativo rischio e quale necessario riscontro di compatibilità delle libere scelte poste in essere dal l'imprenditore con i criteri di cui al decreto stesso; la responsabilità in sede civile dell'organo di vertice di una società per il risarcimento dei danni subiti da questa in sede penale (ad esempio applicazione di una sanzione o misura cautelare 231) per omessa adozione del modello di prevenzione (tribunale civile di Milano, sentenza 1774/2008); l'applicabilità del decreto ai delitti colposi verificatasi per inosservanza della normativa antinfortunistica (legge 127/2007) eccetera.

Ultimo e recentissimo tema che ha visto al centro della cronaca il Dlgs 231/2001 è quello relativo all'individuazione, tra i suoi destinatari, delle società a partecipazione pubblica che svolgono pubblici servizi. Il caso prende lo spunto da un procedimento penale nei confronti di una struttura riconosciuta come ospedale specializzato interregionale che operava in forma di spa mista, in quanto partecipata al 51% da risorse pubbliche e per il 49% da capitale privato.

La Corte di cassazione, con la sentenza 28699/2010, esaminando l'applicabilità o meno alla struttura del decreto legislativo 231/2001 ha evidenziato come la normativa in realtà non possa trovare applicazione esclusivamente nei confronti dello Stato, degli enti pubblici territoriali, di quelli che svolgono funzioni di rilievo costituzionale e degli altri enti pubblici non economici; infatti la ratio dell'esenzione è quella di evitare che l'applicazione al soggetto collettivo dell'«arsenale sanzionatorio» (espressione utilizzata dallo stesso legislatore nella relazione di accompagnamento al decreto), di cui il decreto è dotato, possa determinare «l'effetto di sospendere funzioni indefettibili negli equilibri costituzionali, il che non accade rispetto a mere attività di impresa».

Correttamente i giudici di legittimità hanno evidenziato come a tale conclusione si possa giungere già attraverso un esame dell'articolo 1 del decreto, il quale è «inequivocabile nel senso che la natura pubblicistica di un ente è condizione necessaria, ma non sufficiente, all'esonero dalla disciplina in discorso, dovendo altresì concorrere la condizione che l'ente medesimo non svolga attività economica».

La Cassazione correttamente chiarisce un punto che fino ad ora poteva indurre in una sorta di errore: ciò che rileva per l'esenzione dalla «231» è la presenza di un soggetto collettivo che svolga «funzioni» costituzionali non che ne tuteli «valori» (quale, ad esempio, la salute).

In caso diverso, sostiene sempre la Cassazione, si avrebbe «l'aberrante conclusione di escludere dalla portata applicativa della disciplina un numero pressoché illimitato di enti» che svolgono la propria attività nei più disparati settori della funzione pubblica quale quello sanitario, dell'informazione, risparmio eccetera.

Appare evidente, quindi, dal l'esame dello stesso articolo 1 del Dlgs 231/2001 e dalle considerazioni svolte dai giudici della Suprema corte come rientrino nell'alveo di applicabilità della normativa tutte quelle società a partecipazione pubblica che svolgano attività economica ed a prescindere da quella che sarà, successivamente, la destinazione degli utili conseguiti.

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