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Illecito senza ombra di dubbio

I sindaci concorrono per omissione nel reato di bancarotta perpetrato dagli amministratori solo quando non si siano debitamente attivati nonostante l’«effettiva conoscenza» di «segnali d’allarme» relativi ai fatti delittuosi. Essi sono chiamati in causa con gli amministratori qualora ravvisino puntuali elementi sintomatici, dotati del necessario spessore indiziario percepibile dai sindaci, poiché in tali situazioni la condotta dei componenti l’organo di controllo assume un evidente carattere di dolosa partecipazione.Oltre alla Cassazione del 4/10/2018, n. 44107 (si veda l’articolo nella pagina precedente, ndr), depongono verso tale interpretazione anche le recenti pronunce della Cassazione penale del 15/1/2018 n. 1385 e 16/5/2018 n. 21657.

Il coinvolgimento dei sindaci per concorso nei reati fallimentari. Gli articoli dell’attuale legge fallimentare da prendere a riferimento sono il 223 e 224 che prevedono, in capo ai sindaci, l’estensione delle responsabilità penali disposte dagli artt. 216 e 217 per il fallito. In particolare, i componenti degli organi di controllo vengono compresi fra i soggetti attivi della bancarotta fraudolenta e semplice aggravando le disposizioni penali previste dal codice civile, in materia di società, prospettando a loro carico il reato di bancarotta «impropria». Si tratta di ipotesi distinte rispetto alla bancarotta dell’imprenditore individuale (bancarotta propria), in ottica soggettiva perché riguardano persone diverse dal fallito, e oggettiva poiché l’oggetto materiale del reato non sono i beni e i libri del fallito, ma i beni e i libri della società soggetta al controllo sindacale. Nel dettaglio l’art. 223 L. fall. non si limita a estendere ai soggetti qualificati in ambito societario (amministratori, direttori generali liquidatori e sindaci) la punibilità per i reati di bancarotta fraudolenta previsti dall’art. 216 L. fall., ma ne dilata la tipologia, introducendo due ulteriori peculiari fattispecie di bancarotta fraudolenta (art. 223, comma 2) e cioè:

1) la bancarotta da reato societario, che sanziona le persone fisiche che hanno fatto parte degli organi della società dichiarata fallita, che hanno cagionato o concorso a cagionare il dissesto della società mediante commissione di taluni fatti, integranti illeciti societari;

2) la causazione dolosa del fallimento della società, che concerne amministratori, direttori generali liquidatori e sindaci, i quali hanno cagionato con dolo o per effetto di operazioni dolose il fallimento della società.

La bancarotta da reato societario, di cui al punto 1) è una delle maggiori fonti di responsabilità per i sindaci chiamati in causa, in alcune circostanze, post fallimento, per il reato in commento. Va a riguardo ricordato che essa non costituisce una ipotesi aggravata del reato societario ma una fattispecie autonoma. Dei reati in commento, amministratori, direttori generali, sindaci e liquidatori possono essere chiamati a rispondere solo nei casi di società dichiarate fallite (artt. 223 e 224 L. fall.).

Imputabilità dei reati fallimentari sui sindaci. I sindaci, possono essere chiamati in causa per reati di bancarotta in concorso con gli amministratori. In effetti, dalle sentenze che spesso li vedono coinvolti, parrebbe di poter asserire che i reati fallimentari risultano quelli in cui i componenti dell’organo di controllo rischiano più frequentemente di imbattersi. Si tenga conto, peraltro, che ai sensi dell’art. 2947 c.c., comma 3, se il fatto è considerato dalla legge come reato e per il reato è stabilita una prescrizione più lunga questa si applica anche all’azione civile. Ciò significa che chiamando i sindaci in causa in un reato di bancarotta potrebbero riaprirsi i termini (prescritti civilmente) anche ai fini delle azioni di responsabilità in ottica patrimoniale.

L’ipotesi probabilmente in cui i sindaci vengono chiamati in causa con maggior e frequenza è quella della «bancarotta distrattiva» che di norma si verifica con:

– l’estromissione di un bene dal patrimonio della società senza un’adeguata contropartita (vendite in nero, appropriazione indebita dei beni o denari della società ecc.);

– la destinazione di beni a scopi estranei all’impresa. Si tratta di ipotesi più variegate che vanno dalla concessione di prestiti senza idonee garanzie, alla stipulazione di un contratto di affitto di azienda.

La posizione della Cassazione. Dalle sentenze della Suprema corte degli ultimi dieci anni si evidenzia come per affermare la responsabilità penale (a titolo concorsuale) del sindaco occorre che egli abbia dato un contributo giuridicamente rilevante, sotto l’aspetto causale, alla verificazione dell’evento e che abbia avuto la coscienza e la volontà di quel contributo, anche solo a livello di dolo eventuale. Per la loro incriminazione, in altri termini, come la Cassazione ha avuto modo di affermare (si veda la rassegna nelle tabelle), il fatto illecito deve essere inequivocabile e a fronte di tale chiarezza delittuosa, i sindaci consapevoli (almeno a livello di dolo eventuale) non sono intervenuti con i poteri di reazione che l’ordinamento loro riconosce. Non è necessaria, ad ogni modo, la prova di un preventivo accordo del sindaco con chi amministra la società in relazione alle operazioni distrattive, giacché l’inerzia è sinonimo di omissione e questa, così come può essere l’effetto di una negligenza, può anche essere animata dal dolo, in tutte le sue possibili graduazioni; ed essa, al pari dell’azione, entra a pieno titolo nelle possibili modalità esecutive di un reato.

Le esimenti. Per poter essere esclusi da responsabilità di natura omissiva di natura penale, cioè concorso in falso in bilancio, in bancarotta fraudolenta o semplice, in primis, ai sindaci è sufficiente dimostrare la propria volontà dissociativa rispetto agli illeciti comportamenti degli amministratori, direttori generali e liquidatori.

In particolare, in relazione al bilancio di esercizio, la cui irregolarità è alla base del principale reato societario e soprattutto in sede fallimentare dei vari tipi di bancarotte, appare un comportamento esigibile:

1) manifestare la propria avversità all’approvazione del progetto di bilancio presentato all’assemblea da parte del cda;

2) impugnare la delibera del cda che presenti all’assemblea un progetto di bilancio palesemente falso;

3) dare un giudizio negativo quale revisore o una «no opinion», sconsigliandone in sede assembleare, quali sindaci, l’approvazione;

4) impugnare la delibera assembleare attraverso cui il bilancio è stato approvato;

5) chiedere il controllo giudiziario della società.

Quest’ultimo potere/dovere di reazione appare probabilmente il più rilevante (come peraltro espressamente evidenziato nella sentenza del 4 ottobre 2018), potere che, se la riforma del diritto fallimentare venisse approvata così come appare dalle prime bozze disponibili, diverrà necessario utilizzare anche in tutte le srl.

Luciano De Angelis

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