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Il ritorno del falso in bilancio non convince del tutto i legali

Il ritorno del falso in bilancio non convince del tutto gli avvocati. «Gli scopi perseguiti con la riforma sono sicuramente meritevoli: il ripristino della punibilità del falso in bilancio era un atto necessario. Condivisibili le scelte diripristinare l’ipotesi delittuosa dell’art.2621 codice civile, di limitare la procedibilità a querela alle società di minore rilevanza (quelle non soggette al fallimento), di prevedere una specifica ipotesi di reato per le false comunicazioni delle società quotate», commenta Giacomo Gualtieri, socio dello Studio Legale Bana. «Le perplessità maggiori riguardano invece la definizione del fatto tipico».

Ancora più critico Alberto Alessandri, dello Studio legale associato Alberto Alessandri. «Colpisce anzitutto il ritorno acritico alla vecchia formula dei «fatti materiali non rispondenti al vero», riprendendo la dizione del 1942 e eliminando la pur brutta espressione «ancorché oggetto di valutazioni».

Se la modifica incorpora il pensiero di espungere le valutazioni, allora la soluzione è sbagliata e maldestra. Già sotto il vecchio codice con quella formula rientravano pacificamente le valutazioni; né vi è praticamente posta del bilancio che non sia soggetta a stima o valutazione. Sottrarre le valutazioni al falso in bilancio significherebbe sterilizzarlo di nuovo. Positiva l’eliminazione delle soglie, alla cui esigenza di colpire solo fatti significativi risponde ora la sovrabbondante previsione della rilevanza e dell’idoneità all’inganno».

Negativo per Alessandri anche il giudizio sull’entità delle pene e risibile la previsione per le società che non possono fallire; eccessiva la pena per le società quotate. «Il nostro legislatore non riesce a fare a meno di esasperazioni punitive.

Un’occasione persa è quella di conferire determinatezza alle «comunicazioni sociali». Il problema maggiore è però che questo ritorno all’antico, insensibile alle critiche alla vecchia figura, avvenga isolatamente, squilibrando ulteriormente il già dissestato diritto penale societario, sempre più lontano da una prospettiva sistematica» conclude.

Secondo Fabrizio Ventimiglia, fondatore dello studio legale Ventimiglia, «ad una prima analisi della norma, che segna una inversione di rotta significativa rispetto al 2002, mi pare condivisibile l’anticipazione della soglia di tutela, attuata attraverso il mutamento della natura dell’illecito, che da reato «di danno» si trasforma in reato di pericolo, con l’eliminazione del requisito del danno rilevante ai risparmiatori per le società quotate. Analogamente condivisibile il mutamento del regime della procedibilità (d’ufficio, anche per i falsi commessi nell’ambito di società non quotate, salvo i fatti meno rilevanti e le società che non possono fallire) e la punizione limitata ai soli «fatti materiali» (con esclusione della rilevanza per le semplici «valutazioni»). Altrettanto comprensibile, atteso lo spirito della riforma, la decisione di eliminare le soglie di punibilità, che creavano una sorta di «zona franca» all’interno della quale era possibile offrire dati di bilancio non veritieri».

L’aumento delle pene previste (da 3 ad 8 anni di reclusione per le società quotate, da 1 a 5 per le non quotate) consente l’applicabilità di misura cautelari personali, nonché degli strumenti di indagine considerati più efficaci (intercettazioni telefoniche ed ambientali). «In concreto », prosegue Ventimiglia, «temo che si andrà incontro a difficoltà interpretative e decisioni, almeno all’inizio, discordanti relativamente al riconoscimento dei limiti degli stessi fatti materiali, delle comunicazioni, delle fattispecie di lieve entità, dei requisiti della «natura e dimensioni della impresa», nonché di quelle ipotesi di reato meno rilevanti per le quali dovrebbe trovare applicazione il nuovo istituto dell’archiviazione per tenuità del fatto.

Le nuove fattispecie non si distinguonoinfatti per chiarezza e tassatività: mancano confini certi, la cui individuazione, come spesso accade, è stata quindi integralmente affidata alla discrezionalità del Giudice».

Più prudente Marcello Elia, fondatore dello Studio Elia, secondo il quale un’attenta analisi della disciplina e della terminologia utilizzata, non può non suscitare alcuni importanti interrogativi sulla reale portata applicativa della nuova fattispecie di reato e sulle modalità con cui il legislatore ha scelto di rivitalizzare la fattispecie di falso in bilancio. Il legislatore ha espressamente attribuito rilevanza penale alla condotta di chi, al fine di conseguire un ingiusto profitto, consapevolmente espone fatti materiali (nelle società quotate) o «fatti materiali rilevanti» (nelle non quotate) «non rispondenti al vero» e a quella di chi omette «fatti materiali rilevanti non rispondenti al vero», eliminando l’inciso «ancorché oggetto di valutazioni» previsto dalla legge del 2002.

«La formulazione normativa adottata lo scorso 21 maggio è evidentemente diretta a tipizzare solo le condotte di falso aventi ad oggetto «fatti materiali», con sostanziale irrilevanza penale di qualsiasi procedimento valutativo. Tuttavia, se si guardano le norme del codice civile (artt. 2423 c.c. e ss.) in materia di redazione del bilancio, non si può non constatare che la maggior parte delle appostazioni contabili ivi indicate sono il frutto di processi valutativi che, peraltro, sono espressamente disciplinati dall’art. 2426 c.c.» commenta Elia.

Non solo. La maggior parte degli episodi di false comunicazioni sociali – sinora prevalentemente associate ai più gravi delitti di corruzione o di bancarotta – sono spesso il prodotto di sottovalutazioni o sopravvalutazioni delle poste indicate nel bilancio, ovvero di false fatturazioni dirette alla formazione di fondi neri. «L’esclusione delle «valutazioni» dalla sfera applicativa degli artt. 2621 e 2622 del codice civile comporta, dunque, una sostanziale disapplicazione del nuovo delitto di falso in bilancio che, in concreto, risulta quasi abrogato. Non bisogna dimenticare l’impatto che l’eliminazione delle valutazioni dalla fattispecie incriminatrice ha sui processi penali in corso» conclude Elia.

Per Francesco Arata, fondatore dello Studio Legale Arata e Associati, «reintroducendo questo reato, sopprimendo la perseguibilità a querela e aumentando le pene soprattutto per le società quotate, l’investitore può sentirsi più garantito rispetto la veridicità delle comunicazioni sociali. Diamo un’immagine di maggiore serietà del paese, con qualche garanzia in più per gli investitori, anche internazionali. Per le non quotate invece, in termini garantistici, va considerato che appare rafforzato il tema dell’elemento soggettivo, il dolo, attraverso addirittura l’inserimento del termineconsapevolmente».

Sembrerebbe eliminato il tema delle valutazioni, togliendo un potere discrezionale al giudice per decidere, ad esempio, se la merce di un magazzino o dei derivati di una banca valgono davvero 100 come iscritto nei bilanci oppure 10. Il tema delle valutazioni si presta in sede giudiziaria – come si può immaginare – ad interpretazioni e a controversie tra consulenti che spesso, effettivamente, non portano a soluzioni. «Nel complesso la valutazione dell’intera normativa è comunque nel segno di una ri-penalizzazione , sia pure concretamente attenuata per quanto riguarda le società non quotate. Sempre a tali ultimi effetti va considerata poi l’ipotesi della lieve entità, che mi pare rivolta soprattutto a vicende collegate alle piccole imprese» conclude.

Per Gabriele Casartelli, senior partner dello studio Amodio Bassi Lago-Casartelli, «c’era la necessità di mettere mano al testo normativo previgente modellato dalla novella del 2005, atteso che in considerazione dell’articolatissima struttura delle norma sanzionatorie del falso in bilancio e delle relative difficoltà applicative, di fatto questo reato era stato abolito, con la sostanziale mancanza di un efficace deterrente nei confronti di una larga fascia di criminalità economica.

Si tratterà, ora, di vedere quale potrà essere l’applicazione in concreto delle norme riformate che lasciano un’ampia discrezionalità al giudice nell’accertamento della concreta idoneità ingannatoria della condotta di falso. In ogni caso, sembra innegabile, che le nuove fattispecie, nel mentre consentono una più significativa risposta in sede penale nei confronti dei falsi in bilancio che possono anche assumere particolare rilievo per dimensioni e valori in gioco, nel contempo non hanno riproposto un testo normativo eccessivamente ampio e generico quale era quello antecedente alla riforma del 2005, rispetto al quale avevamo assistito ad una autentica inflazione di procedimenti penali per falso in bilancio, oggettivamente sproporzionati rispetto alle effettive necessità di tutela dei consociati».

Qualche perplessità è sollevata anche da Luca Basilio, of counsel, responsabile del dipartimento di diritto penale dell’economia dello studio Simmons & Simmons, secondo il quale «meno positive sono le nuove norme sul falso in bilancio. È noto che si è trattato di una soluzione di compromesso, ma si può a mio avviso parlare dell’ennesima occasione perduta. Ottima cosa che il reato sia di nuovo un delitto di mera condotta, che le pene siano state aumentate, che siano sparite le soglie di punibilità e la procedibilità a querela che rimane solo per le piccole entità non fallibili.

Rimangono tutta una serie di limiti surrettizi che rischiano di comprimere l’ambito di applicazione della norma. Mi riferisco innanzitutto al fatto che il comportamento è oggi espressamente limitato ai soli fatti materiali: il che potrebbe, o finanche dovrebbe, escludere dall’ambito del punibile le valutazioni dolosamente fasulle. I fatti materiali, poi, devono essere «rilevanti»: su questo aggettivo si accapiglieranno pubblici ministeri e difensori, ma appunto l’aggettivo introduce un limite importante alla punibilità del fatto. Limite che poi ritorna sia come attenuante se il fatto è di lieve entità, sia come non punibilità vera e propria se il fatto è di particolare tenuità».

Per Renato Palmieri, Ordinario di diritto commerciale alla facoltà di economia dell’Università di Bologna, ed avvocato, «qualcuno potrebbe pensare che si sia tornati alla situazione ante 2002. Ma non è così, perché il Legislatore ora non si è limitato a incriminare generici fatti esprimendosi invece, e con molta chiarezza, nel senso che deve trattarsi di atti materiali. È evidente che i fatti psichici restano ora del tutto al di fuori del perimetro della fattispecie penale.

Non c’è dubbio che il giudice sarà indotto ad ampliare il più possibile la nozione di fatti materiali per poter inserire nell’ area di questi fatti tutti quei parametri fattuali su cui ogni valutazione si regge, allargando altresì l’area dei fatti «la cui comunicazione è imposta dalla legge». E l’operazione rappresenterebbe anche una certa sfida culturale: ogni valutazione – rappresentando in ogni caso una previsione del realizzo economico di un cespite in un determinato momento – consiste in un giudizio probabilistico sul futuro economico di un bene; giudizio probabilistico che , come tale, contiene un calcolo frequentistico fondato su riconoscibili parametri di fatto. Il riconoscimento dei quali non sarà ovviamente legislativo, ma essenzialmente giurisprudenziale. E sarà dura».

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