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Il nuovo Codice degli appalti vissuto come una sfida dai legali

Materia scivolosa quella degli appalti. Molta burocrazia, poca trasparenza e una grossa fetta di spesa pubblica in gioco. Questa l’immagine che l’argomento ha dato di sé fino all’ultimo vecchio codice degli appalti e concessioni, il «moloch» del 2006 con i suoi 1500 commi e 54 norme di modifica.

Eppure, per questo agglomerato di articoli il momento della pensione sembra essere sempre più vicino, visto il recente varo da parte del governo del decreto legislativo che riforma il codice degli appalti, recepisce le direttive europee e affida un ruolo fondamentale di vigilanza all’Anac di Raffaele Cantone.

Il recepimento delle nuove direttive europee «può costituire l’occasione per ristrutturare il sistema italiano per l’affidamento degli appalti. Tuttavia, il legislatore dovrebbe finalmente garantire agli operatori che il nuovo Codice sia – finalmente –un punto di arrivo e non un ulteriore punto di partenza, come invece è stato il Codice del 2006», commentano Nico Moravia e Marco Giustiniani dello studio legale Pavia e Ansaldo.

Secondo i due professionisti, in quest’ottica, il governo in sede di attuazione della delega avrebbe dovuto fare propria questa considerazione di base: «affidare contratti pubblici non è un mestiere semplice. Pertanto, più semplici, snelle e trasparenti saranno le procedure, più si renderà semplice e veloce il mestiere di chi aggiudica e quello di controlla la correttezza degli affidamenti».

Il rischio, per Moravia e Giustiniani, è che il legislatore insegua il mito della procedura perfetta che possa prescindere da valutazioni soggettive sulle offerte, mentre l’esperienza insegna che tanti appalti richiedono necessariamente la valutazione di offerte tecniche e queste non possono mai essere su criteri assolutamente oggettivi.

«Il tutto sembra orientato ad intervenire in modo innovativo in un settore per troppi anni esposto alla complicazione e alla paralisi», ha commentato invece Francesco Sciaudone, managing partner di Grimaldi Studio Legale, da poco chiamato a far parte della Commissione che contribuirà alla stesura dei testi dei provvedimenti attuativi del Codice, costituita dall’Anac e presieduta da Michele Corradino. «Uno stile di recepimento copy out, un forte ricorso alla deregolamentazione e un ruolo centrale riservato all’Anac chiamata a completare e adeguare le norme di legge, con interventi di cosiddetta soft law – continua Sciaudone – sono indizi molto positivi per un deciso e convinto cambio di passo che potrebbe essere foriero di una importante spinta alla crescita economica».

Il decreto legislativo, secondo Alberto Fantini dello studio legale Tonucci e Partners è sostanzialmente in linea con il processo di riforma europeo ispirato a procedure di gara semplici, innovative con ridotti oneri documentali, più veloci, aperte a una maggiore partecipazione delle Pmi, sensibili alle istanze ambientali e sociali, tracciabili e controllabili dall’Anac.

Quindi, in generale il nuovo provvedimento, con i suoi i principi e criteri, «dovrebbe favorire anche in Italia il processo di integrazione europea, peraltro è da apprezzare quanto indicato a proposito del sistema di qualificazione gestito da Anac delle stesse stazioni appaltanti e non solo degli operatori».

Tuttavia, ad una prima valutazione, come recita la legge delega – sottolinea il professionista di Tonucci: «vi è una elencazione di criteri che appaiono nella formulazione maggiormente vincolanti rispetto all’ampia libertà di scelta lasciata dal legislatore europeo per il recepimento delle direttive, mentre altri appaiono più generici rispetto alla necessità di sostanziare alcuni principi innovativi delle direttive».

Ad esempio, riguardo al primo profilo, Fantini spiega che al contrario del legislatore europeo, che punta a valorizzare le procedure negoziate ovvero forme di consultazioni preliminari del mercato e degli operatori al fine di rendere l’approvvigionamento maggiormente aderente alle esigenze della P.a, nel provvedimento si registra una maggiore rigidità sul punto.

Mentre, riguardo al secondo aspetto, «esempio di criterio generico, è quello sui partenariati pubblico-privato e sul partenariato per l’innovazione.

Come pure vi sono dei criteri direttivi in materia di rito processuale abbreviato speciale che lasciano perplessi in quanto poco coerenti con i principi di effettività e attualità della lesione costringendo gli operatori a promuovere ricorsi «al buio» aumentando piuttosto che riducendo il contenzioso», conclude Fantini.

Un altro aspetto importante introdotto dal provvedimento è, secondo Germana Cassar di Dla Piper, «l’aver affidato all’Autorità Nazionale Anticorruzione un ruolo centrale nella riforma con funzioni di controllo, monitoraggio e anche sanzionatorie nonché di adozione di atti di indirizzo quali linee guida, bandi e contratti tipo. Tale accentramento dovrebbe essere garanzia di armonizzazione e di rispetto dei principi di trasparenza e della concorrenza e pertanto costituisce un punto di forza».

Nel testo della prima legge delega la professionista di Dla Piper non ha invece riscontrato criteri o regole finalizzati a risolvere le problematiche attuali relative ai cantieri aperti o alle opere non completate ma assolutamente necessarie al paese. «Sebbene vi sia l’espressa indicazione di voler superare la legge obiettivo (legge 443/2001) con l’aggiornamento e la revisione del piano generale dei trasporti e della logistica e la riprogrammazione dell’allocazione delle risorse alle opere in base ai criteri individuati nel Documento pluriennale di pianificazione – continua Cassar – non è affatto chiaro quali saranno le priorità e quale sarà la sorte delle opere pubbliche «lasciate a metà» per mancanza di risorse.

A riguardo, occorrerà valutare in concreto se l’introduzione dell’espressa previsione di misure volte a contenere il ricorso a variazioni progettuali in corso d’opera possa portare al compimento delle opere pubbliche il cui cantiere è ancora in corso in tempi ragionevoli. Inoltre, è interessante verificare se la possibilità di affidare la continuazione delle opere anche a imprese fallite o ammesse al concordato possa rappresentare un’opportunità di risolvere la problematica delle opere incompiute», conclude Cassar.

Sulla complessità oggettiva del sistema e sul fatto che non esistano formule semplicistiche per risolvere i vari nodi esistenti, non ha dubbi Alessandro Botto, socio di Legance Avvocati Associati. La complessità però – chiarisce l’avvocato – «non è spesso data dal numero e dalla farraginosità delle norme, ma sono queste ultime che nella stragrande maggioranza dei casi sono figlie della complessità intrinseca del settore. Ciò detto, appare comunque meritevole di condivisione l’intento di adottare un atteggiamento sostanzialistico e rivolto a risolvere in concreto i vari problemi sul tappeto»

Il decreto del governo comunque è composto da 217 articoli e sancisce la fine del Codice degli appalti del 2006 che negli anni si era andato via via ingigantendo a suon di modifiche e integrazioni. Il vecchio Codice aveva infatti 660 articoli e più di 1.500 commi. Nel corso degli anni è stato modificato da 54 norme diverse a cui vanno aggiunte 19 leggi di conversione.

Per far sì che questa sia davvero la «volta buona» della semplificazione di questa materia, in teoria, con un approccio anglosassone, secondo Botto basterebbe seguire una sola norma: « «comportatevi bene», lasciando alla giurisprudenza il compiuto di individuare le best practices. Il problema è che in questa disciplina si vogliono invece inserire norme di varia natura (ad esempio anticorruzione, antimafia ecc.) e si pretende anche di dettare una disciplina molto dettagliata per paura di fenomeni collusivi; ciò inevitabilmente crea ipertrofia normativa.

Il fatto, poi, che si sposti la disciplina a valle non necessariamente semplifica il sistema (l’art. 5 della legge delega per esempio rinvia a un decreto ministeriale su proposta dell’Anac e sentite le Commissioni parlamentari). Più duttile la soft regulation dell’Autorità, ma anche qui occorre evitare una ipertrofia normativa di terzo livello», spiega l’avvocato di Legance.

Che si vada verso la semplificazione se lo augura anche Antonio Lirosi socio dello studio Gianni, Origoni, Grippo, Cappelli & Partners, sottolineando però che bisognerà aspettare la stesura definitiva del nuovo codice per valutare se sia stato o meno raggiunto l’obiettivo della semplificazione. «Il legislatore è ormai consapevole del fatto che il continuo proliferare di norme e l’eccessivo numero delle stesse comporta l’insorgere di interpretazione contrastanti che si riflettono in termini di criticità sulle procedure di gara, con tutto quel che ne consegue anche sotto il profilo dei fenomeni corruttivi», ha spiegato Lirosi.

Pur apprezzando la buona volontà del legislatore, meno ottimista si mostra Elena Giuffrè di Ashurst, secondo la quale il reale contenimento delle disposizioni del nuovo Codice è certamente di non facile attuazione. «Innanzitutto in quanto il nuovo testo dovrà recepire ben tre direttive, oltre ad includere le procedure per i contratti di importo cosiddetti «sotto soglia», anche se l’inclusione di tali ultimi contratti ha sollevato qualche dubbio di violazione del divieto di gold plating, in quanto andrebbe oltre il livello di regolazione definito a livello comunitario. In aggiunta, si consideri che la riduzione delle disposizioni, se da un lato semplifica il lavoro degli operatori, dall’altro lato, potrebbe prestare il fianco ad eccessivi margini di interpretazione delle norme con conseguente apertura di contenziosi», ha aggiunto la professionista.

Con il nuovo testo arriva anche l’espresso divieto di affidamento di contratti attraverso procedure derogatorie rispetto a quelle ordinarie, a eccezione di singole fattispecie connesse a urgenze di protezione civile determinate da calamità naturali, per le quali devono essere previsti adeguati meccanismi di controllo e di pubblicità successiva.

Sullo stop alle deroghe, Giuffrè si augura che venga lasciato comunque in piedi, come del resto consentito dalle nuove direttive comunitarie, lo spazio per i casi limitati di affidamento tramite procedura negoziata senza pubblicazione del bando, pur con la massima trasparenza e con i più opportuni controlli, onde evitare il rischio di abusi. Ciò in quanto – ha spiegato l’avvocato di Ashurst – «ci sono indubbiamente casi, al di là delle situazioni emergenziali considerate dalla legge delega, in cui l’espletamento di una gara aperta rallenta i tempi, creando reali difficoltà operative alla stazione appaltante. I principi di concorrenza e trasparenza, del resto, nei limiti consentiti dalle direttive, devono anche tener conto delle esigenze di efficienza della gestione pubblica. Spesso le deroghe alle procedure aperte e ristrette vengono adottate dalle stazioni appaltanti anche perché le lungaggini delle procedure di gara rischiano di vanificare o pregiudicare gli obiettivi del progetto. Anche per tale motivo, sicuramente ci auspichiamo un reale snellimento e una maggiore rapidità nella conclusione delle procedure di gara», ha concluso Giuffrè.

La gara dovrebbe garantire il miglior risultato nella scelta del contraente, spiega invece Luca Raffaello Perfetti – socio fresco di nomina di BonelliErede e responsabile del dipartimento di diritto amministrativo dello studio – aggiungendo che in Italia «dopo anni di fuga dalla gara, si è passati all’estremo opposto». Più che escludere affidamenti diretti, secondo lui occorrerebbe articolare meglio le procedure: «per essere più aderenti alla realtà infatti, in alcuni casi, la gara appare lo strumento meno adatto per ottenere il risultato migliore. In Italia la diffusa illegalità spinge ad affermare regole restrittive, come quella della gara in ogni caso, che poi portano ad aggiramenti. Meglio sarebbe dotarsi di strumenti adatti caso per caso e far valere le responsabilità di chi li usi in modo scorretto», conclude Perfetti.

La riduzione e la più specifica individuazione dei casi in cui è consentito derogare alle modalità ordinarie di affidamento per Mauro Pisapia, socio di Lombardi Molinari Segni «mira a restringere l’ampia discrezionalità usata – e in alcuni casi forse abusata – dalle stazioni appaltanti in tema di procedure selettive. Il legislatore mira così ad arginare il fenomeno, avente una certa diffusione, dell’elusione dell’obbligo dell’evidenza pubblica, dietro il quale spesso si celano condotte di dubbia liceità da parte dei soggetti, pubblici e privati, coinvolti. Anche in quest’ottica credo vada letto il potenziamento della funzione di vigilanza attribuita ad Anac».

Mentre sul fatto che venga reintrodotto il controllo preventivo della Corte dei conti – come previsto dalla legge delega approvata alla Camera prima del decreto del Governo – mediante una sua apposita sezione per gli appalti secretati (carceri, caserme e altri impianti militari e, in alcuni casi, giudiziari), Pisapia ha commentato: «la scelta appare effettivamente poco coerente rispetto al complesso della legge delega, che riconosce in via generalizzata ad Anac il potere di vigilanza sugli appalti pubblici. Nondimeno, dalla lettura della norma di riferimento (art. 1, comma 1, lett. m) emerge che l’attribuzione alla Corte dei Conti del controllo preventivo sugli appalti segretati risponde alla necessità di tutelare le specifiche esigenze di riservatezza che caratterizzano tale categoria di contratti. Si tratta di una valutazione discrezionale del legislatore che, verosimilmente, ha ritenuto preferibile affidare tale delicata funzione alla magistratura contabile».

Maria Chiara Furlò

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