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Il capitale azzerato non esclude i soci che non ricapitalizzano

Nelle srl che azzerino il capitale per perdite, quest’ultimo può essere ripianato interamente dai terzi senza che i vecchi soci vengano estromessi dalla società. Ciò in quanto le quote di partecipazione dei soci alla società, sono concettualmente distinte da quelle dei conferimenti e da esse indipendenti.

Sarebbe questa la rilevante conseguenza della nuova massima I.G.49 emanata dal Notariato Triveneto nei nuovi orientamenti del 2015 rubricata «Legittimità di un’operazione di azzeramento del capitale per perdite e sua ricostituzione senza l’integrale annullamento delle partecipazioni preesistenti».

La ratio della massima. Secondo i notai delle Tre Venezie, già la delega per la riforma del diritto societario prevedeva che le quote di partecipazione di srl potessero essere attribuite in seguito alla libera contrattazione fra soci, senza alcun obbligo di rispettare una proporzione con quanto conferito. Ciò è stato recepito nel codice civile attraverso due articoli:

1) L’art. 2463, comma 2 c.c., che distintamente evidenzia come nell’atto costitutivo al n. 5) debbano indicarsi i conferimenti di ciascun socio e al punto 6 la quota di partecipazione;

2) L’art. 2468, comma 2 ove si prevede che «se l’atto costitutivo non prevede diversamente, le partecipazioni dei soci sono determinate in maniera proporzionale ai conferimenti», implicitamente ammettendo quindi la differenziazione fra conferimenti e quote di partecipazione.

In altri termini, al pari di quanto accade al momento della costituzione, ove ai soci è ammesso attribuirsi quote di partecipazione in misura non proporzionale rispetto ai conferimenti, tale possibilità sussiste, secondo il notariato anche in sede di aumento di capitale, ove ai soci viene consentito di offrire ai sottoscrittori dell’aumento quote di partecipazione di valore nominale implicito non corrispondente a quanto richiesto a titolo di conferimento di capitale.

Le applicazioni pratiche. Applicando i principi esposti alla fattispecie dell’azzeramento del capitale sociale per perdite, si deve ritenere che:

1) la delibera di azzeramento del capitale sociale non annulla le quote di partecipazione dei soci all’epoca esistenti ex art. 2482-quater c.c.;

2) nella successiva delibera di aumento in ricostituzione non ricorre alcun obbligo di offrire in sottoscrizione il 100% delle partecipazioni nell’affare;

3) le quote di partecipazione eventualmente non offerte in sottoscrizione con l’aumento in ricostituzione rimangono nella titolarità dei vecchi soci.

Si propone il seguente esempio: srl partecipata da due soci al 50% ciascuno, assoggettata all’obbligo di azzeramento del capitale sociale nominale di euro 10.000 per perdite, pur avendo un patrimonio effettivo (inespresso contabilmente) positivo per euro 15.000, al netto delle perdite. In tale ipotesi sarà equo offrire in sottoscrizione partecipazioni pari al 40% del totale a fronte di un aumento del capitale in ricostituzione di euro 10.000, che porterebbe il patrimonio netto reale a euro 25.000.

Nel caso in cui i vecchi soci non concorrano alla sottoscrizione dell’aumento, essi rimarranno comunque titolari di una percentuale di partecipazione pari complessivamente al 60% (cioè il valore effettivo di euro 15.000, corrispondente al reale patrimonio netto residuo loro spettante dopo l’azzeramento e prima dell’aumento), mentre i nuovi soci diverranno titolari di una percentuale di partecipazioni pari complessivamente al 40% (dunque del valore effettivo di euro 10.000, pari al loro apporto reale).

Tale procedura, si legge nella norma: «… trova la sua applicazione naturale, e giustificazione causale, ogniqualvolta sia necessario azzerare il capitale sociale per perdite in dipendenza di un patrimonio solo contabilmente negativo ma in realtà positivo, in quei casi, cioè, in cui sussistono plusvalori inespressi dalle scritture contabili.

Verificandosi tale fattispecie, infatti, se venissero offerte ai sottoscrittori del capitale ricostituito le intere partecipazioni sociali si realizzerebbe, qualunque fosse il prezzo di emissione, un esproprio dei plusvalori latenti insiti nelle partecipazioni di quei soci che non possono o non vogliono esercitare integralmente il diritto di sottoscrizione/opzione sul deliberato aumento».

Considerazioni conclusive. La teoria di cui alla massima in oggetto, pur perseguendo fini similari (la mancata esclusione dalla compagine societaria del socio che non provvede a ricapitalizzare) va addirittura oltre quanto previsto dalla massima n. 122/2011 del notariato di Milano. In quest’ultima si evita l’esclusione dalla compagine societaria dei vecchi soci che non vogliano (o non possano) ricapitalizzare evitando di azzerare il capitale provvedendo a far sì che l’aumento di capitale sia almeno pari al triplo della perdita, ma con aumenti di quote proporzionali ai conferimenti. Qui si consente ai vecchi soci di rimanere tali (almeno in relazione a quanto gli stessi detenevano anteriormente all’azzeramento), facendo sì che i nuovi detengano una partecipazione meno che proporzionale al conferimento effettuato, sulla base delle valutazioni del patrimonio latente effettuata dai primi (e accettata dai soci entranti).

La norma appare condivisibile, anche alla luce dell’art. 2482-quater che in caso di perdite esclude ogni modificazione delle quote di partecipazione e dei diritti spettanti ai soci, ma nulla dispone (o impone) sulle modalità dell’aumento.

La procedura in oggetto (salvo situazioni particolari di aumento a condizioni diversificate offerto ai vecchi soci) non pare neppure determinare rischi di abusi di maggioranza, abusi che vanno a configurarsi nel caso in cui una delibera risulti arbitrariamente e fraudolentemente finalizzata dai soci di maggioranza a ledere la posizione e gli interessi dei soci (o del socio di minoranza). Essendo la clausola in oggetto finalizzata soprattutto a disciplinare le regole per il subentro di nuovi soci, questi ultimi mai potranno paventare abusi essendo assolutamente liberi di entrare o meno nella società alle condizioni proposte.

Usufrutto estendibile al nudo proprietario. Il codice civile art. 2352, comma 2, per le spa, richiamato per le partecipazioni in srl dall’art. 2471-bis, prevede che nel caso di pegno o usufrutto sulle azioni, il diritto di opzione spetti al socio (nudo proprietario). In linea con la prevalente dottrina post riforma del diritto societario il notariato (con gli orientamenti H.G.34 per le spa e I.G.49 per le srl) ritiene che le azioni di nuova emissione siano attribuite al socio nudo proprietario, escludendosi per le stesse una estensione del diritto di usufrutto mentre lo stesso diritto rimarrà confinato solo alle vecchie partecipazioni.

A suffragio di detta posizione il notariato evidenzia in primis il tenore letterale dell’art. 2352, comma 2, che attribuisce al socio nudo proprietario le azioni di nuova emissione senza nulla dire in merito a possibili diritti su tali azioni a favore dell’usufruttuario. Inoltre, essendo di norma le nuove azioni emesse con sovrapprezzo, tale sovrapprezzo andrebbe a determinare un incremento patrimoniale su cui l’usufruttuario non ha alcun diritto. Alle parti, tuttavia (socio, nudo proprietario e usufruttuario) è consentito disciplinare la fattispecie in maniera diversa, prevedendo, per esempio, la facoltà dell’usufruttuario di ottenere l’estensione del suo diritto di usufrutto anche sulle partecipazioni di nuova emissione, a fronte del concorso dell’usufruttuario alle spese per la liberazione delle nuove azioni.

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