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Finanziamenti? Con le molle

Richiesta di finanziamenti garantiti dallo Stato da ponderare attentamente, per evitare il rischio del reato di bancarotta preferenziale in capo agli imprenditori ed agli amministratori.

Con il dl n. 23/2020 è stato prospettato dal nostro Governo un bazooka di liquidità alle imprese, che sarà erogata sotto forma di finanziamenti dalle banche assistita dalla garanzia erariale, mediante il ricorso al Fondo di garanzia per le pmi ovvero alla Sace Spa per le grandi imprese. Ma la richiesta di finanziamenti dovrà essere effettuata dalle imprese dopo attenta ponderazione: proprio la garanzia fornita dal Fondo rischia infatti di creare i presupposti per la sussistenza in capo all’amministratore/imprenditore della società fallita (o meglio, che fallirà) del reato di bancarotta preferenziale, ex art. 216, legge fallimentare (l.f.), anche se, sul punto, legislazione e giurisprudenza non appaiono chiari ed univoci.

Il reato de quo punisce con la reclusione da uno a cinque anni colui che, consapevolmente, preferisce soddisfare alcuni creditori piuttosto che altri, in modo tale da violare la par condicio creditorum.

Se l’impresa che ha chiesto un finanziamento assistito da garanzia dello Stato non è in grado di restituirlo immediatamente, l’istituto di credito escute la garanzia del Fondo. Detta escussione genera, di conseguenza, un diritto di surrogazione legale, ex art. 1203 cc, del Fondo nei diritti del soggetto che ha erogato il finanziamento, ossia la banca. Il comma 3, art. 8-bis del il n. 3/2015, ha statuito che «Il diritto alla restituzione, nei confronti del beneficiario finale e dei terzi prestatori di garanzie, delle somme liquidate a titolo di perdite dal Fondo di garanzia di cui all’articolo 2, comma 100, lettera a), della legge 23 dicembre 1996, numero 662, costituisce credito privilegiato e prevale su ogni altro diritto di prelazione, da qualsiasi causa derivante, ad eccezione del privilegio per spese di giustizia e di quelli previsti dall’articolo 2751-bis del codice civile, fatti salvi i precedenti diritti di prelazione spettanti a terzi». Dunque è lecito ipotizzare che l’originario credito chirografario riconosciuto alla banca si trasformerà in privilegiato a favore del Fondo di garanzia.

Supponiamo quindi che un’impresa in tensione finanziaria, chieda finanziamenti garantiti dal Fondo come iniezione momentanea di liquidità. Tuttavia, tale cura potrebbe non sortire effetti, con conseguente dissesto e dichiarazione di fallimento.

A questo punto, il fallito potrebbe cadere nel baratro della consumazione del reato di bancarotta preferenziale per aver leso la par conditio creditorum stabilita dall’art. 2741, cc.

Ma sul punto vi è ancora un forte contrasto tra giurisprudenza di merito e di legittimità.

Nello specifico, i primi propendono in maggioranza per la non trasformazione del credito chirografo in privilegiato, in virtù di quanto indicato dall’art. 2745, c.c. che dispone come il privilegio sia accordato alla legge in considerazione della causa del credito; pertanto, chirografario era il credito della banca e tale rimane anche quello del Fondo di garanzia (cfr. tribunale di Milano, sentenza del 22/2/2018 e tribunale di Roma sentenza del 2/3/2017). Dall’altro, troviamo la recente sentenza della Corte di cassazione n. 2664 del 29 gennaio 2019, che ha avallato la configurazione di credito privilegiato in capo alla Sace in quanto l’accezione di «finanziamento» di cui al dlgs 123/98, non essendo stata specificamente e univocamente definita, deve essere estesa a tutte le tipologie di intervento di cui al suddetto decreto e, quindi, anche alla concessione di garanzia. Inoltre, non vi sarebbe neppure una deroga all’art. 2741, cc giacché tutti i crediti per restituzioni delle erogazioni pubbliche, in qualunque forma attuate, essendo crediti dello Stato, sono sottesi ad un interesse pubblicistico al loro soddisfacimento. Secondo tale ultimo orientamento, appare più che possibile la trasformazione del credito chirografario in privilegiato. Un minimo di garanzia potrebbe a questo punto essere offerta, come affermato su queste pagine lo scorso 18 aprile, da una certificazione resa da parte di professionisti indipendenti circa lo stato di salute in bonis della società nel periodo ex ante il Covid-19.

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