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Fallimenti d’ufficio alla Consulta

La legge delega di riforma del diritto fallimentare non ha abrogato la facoltà del tribunale di dichiarare il fallimento d’ufficio. Quindi, il decreto delegato che ha invece eliminato questa possibilità, sarebbe incostituzionale per eccesso di delega. È la questione sottoposta alla Corte costituzionale dal tribunale di Milano, sezione seconda civile (fallimenti) con l’ordinanza del 31 maggio 2012 (presidente e relatore Lamanna).
La decisione trae origine dalla richiesta rivolta al tribunale dal collegio sindacale di una Spa in liquidazione di dichiarare il fallimento della società. Sono stati evidenziati, in particolare, sia il grave stato di insolvenza dell’impresa, sia il tentativo non riuscito di concordato preventivo. E per avvalorare la propria legittimazione attiva a presentare il ricorso, il collegio sindacale presieduto da Eros Prina (figura storica nel panorama dei professionisti milanesi) ha spiegato che il liquidatore, dopo essere giunto alla conclusione che la dichiarazione di fallimento fosse l’unica soluzione per l’azienda, si era dimesso perché il provvedimento era sgradito ad alcuni soci. Né l’assemblea aveva nominato un altro liquidatore. Di qui la decisione dei sindaci di surrogarsi al liquidatore e presentare ricorso di fallimento.
Il tribunale di Milano ha rilevato che i sindaci non hanno il potere di proporre in proprio istanza di fallimento della società. Questo perché il liquidatore, fino al momento della sua sostituzione, resta il rappresentante legale della società in regime di “prorogatio”. Tuttavia, i giudici hanno evidenziato che, se fosse stata ancora in vigore la disciplina fallimentare dettata dal regio decreto 267/42 prima della riforma del 2006, il ricorso proposto dal collegio sindacale avrebbe potuto essere recepito come semplice esposto, idoneo ad attivare il tribunale fallimentare per dichiarare il fallimento d’ufficio.
In realtà – ragionano i giudici – le modifiche apportate dalla nuova normativa fallimentare sembrano aver illegittimamente eliminato questa facoltà del tribunale. Lo confermano i criteri direttivi contenuti nell’articolo 1, comma 6, della legge delega di riforma 80/2005, che non consentono, neanche se interpretati in modo estensivo, di ipotizzare l’abrogazione del potere del tribunale di dichiarare il fallimento d’ufficio. Questi criteri infatti prevedono l’estensione dei soggetti esonerati dall’applicabilità del fallimento, l’accelerazione delle procedure applicabili alle controversie in materia, l’ampliamento delle competenze del comitato dei creditori, il coordinamento dei poteri degli altri organi della procedura e la modifica di alcuni profili della disciplina concorsuale (come i requisiti per la nomina a curatore, le conseguenze personali del fallimento, gli effetti della revocazione, il termine di decadenza per l’esercizio dell’azione revocatoria).
Secondo il tribunale, il decreto legislativo 5/2006, che ha dato attuazione alla delega alla luce di questi criteri, non avrebbe potuto, come invece ha fatto, abrogare la norma che dava al tribunale fallimentare il potere di dichiarare d’ufficio il fallimento. Si tratta, quindi, di un vizio di “esorbitante” attuazione della delega che i giudici non hanno rilevato, trattandosi di una patente violazione, formale e sostanziale, del potere legislativo che la Costituzione attribuisce esclusivamente al Parlamento. Ed è irrilevante in questo contesto, secondo l’ordinanza, che la nuova normativa abbia comunque previsto la possibilità per un organo pubblico, nella specie il pubblico ministero, di assumere questa iniziativa di richiesta di fallimento.
Così i giudici hanno ritenuto non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale che verte sull’articolo 4 del decreto legislativo 5/2006, nella parte in cui questa norma ha cancellato dall’articolo 6, comma 1, della previgente legge fallimentare, il potere d’ufficio del tribunale, rispetto all’articolo 77 della Costituzione, in base al quale il Governo non può, senza delegazione delle Camere, emanare decreti che abbiano valore di legge ordinaria.

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