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Estesi i limiti alla circolazione delle partecipazioni di spa o srl

Massima capacità espansiva all’operatività delle clausole di prelazione inserite negli statuti di spa ed srl. Il Notariato nazionale, con lo studio n. 158-2012/I sovverte gli orientamenti giurisprudenziali sul tema, allo scopo di riconoscere ampia tutela agli interessi della compagine sociale.

Salvaguardia anche dei diritti del cedente con il rispetto di precisi limiti temporali di efficacia delle clausole.

La prelazione impropria. Diffusissime nella pratica, le clausole di prelazione impropria consentono ai soci un diritto di preferenza nell’acquisto delle partecipazioni societarie per un corrispettivo qualitativamente e/o quantitativamente diverso rispetto a quello che il socio avrebbe potuto ottenere dal potenziale acquirente terzo, un prezzo predeterminato o stabilito da un terzo arbitratore.

La prelazione, come distinta nello studio in commento, può essere impropria rispetto all’entità del prezzo da pagare al cedente (diverso da quello dallo stesso preteso dal terzo acquirente), oppure rispetto alla natura del corrispettivo (influendo così anche sulla natura del negozio che il cedente dovrà stipulare).

Limiti temporali. Nel caso di prelazione impropria riguardo al prezzo, osserva il notariato, se la clausola è inserita nello statuto di una spa, si deve far riferimento alla previsione per le clausole di mero gradimento di cui all’art. 2355-bis.c.c. La stessa «è condizionata alla previsione del diritto del cedente a ottenere un corrispettivo non inferiore al valore calcolato mediante l’applicazione dell’art. 2437-ter c.c., a meno che l’efficacia organizzativa sia contenuta nel limite massimo di cinque anni». In pratica, oltre il quinquennio l’interesse della compagine sociale a chiudersi deve contemperarsi con l’interesse del singolo a disinvestire al valore di mercato o quantomeno a un valore non inferiore a quello previsto in caso di recesso. Nel caso di srl, poi, si rientra nel campo di applicazione dell’art. 2469 c.c. Qui: «la facoltà di disinvestimento del socio può essere compressa per un tempo massimo di due anni dalla stipulazione dell’atto costitutivo o dalla sottoscrizione della partecipazione», termine entro il quale il socio soggiace alle clausole di prelazione impropria anche a prezzo irrisorio. Allo scadere del biennio il socio gode del diritto (legale) di recesso, salvo che la clausola di prelazione impropria gli riconosca il diritto a percepire un prezzo non inferiore a quello che otterrebbe ex art. 2473 c.c..

La prelazione impropria rispetto alla controprestazione. Nel caso in cui il socio voglia trasferire la partecipazione verso un corrispettivo diverso dal denaro o infungibile oppure senza corrispettivo (donazione o cessione gratuita), per evitare di bypassare completamente il diritto degli altri soci, può intervenire la prelazione impropria che consenta la compravendita per un corrispettivo in denaro sempreché l’ammontare del prezzo assicurato al cedente non sia inferiore a quello determinabile sulla base dei criteri individuati negli artt. 2437-ter c.c. per le spa e 2473 c.c. per le srl (prezzo del recesso). Per il notariato, quindi ogni riferimento alle vicende implicanti un trasferimento può ammettere la lettura estensiva della clausola in commento con corrispondente applicabilità della stessa in modo da tutelare la compagine sociale dal pericolo di partecipazioni sgradite. Ciò anche se in contrasto con l’orientamento giurisprudenziale (vedi tabella) che, al contrario propone una interpretazione restrittiva circa l’operatività di tali clausole, riconducendone l’applicazione ai casi più specificamente riconoscibili quale trasferimento vero e proprio.

I casi particolari di applicazione. Il notariato puntualizza l’esame di alcuni eventi, nella vita della partecipazione sociale nei quali, in virtù dell’interpretazione estensiva propugnata, anche in aperto contrasto con le pronunce giurisprudenziali sul tema, è ammissibile riconoscere l’operatività delle clausole di prelazione, superando il limite della identificazione con operazioni di «cessione».

Per esempio, nel caso di fusione o scissione societaria, non ci troviamo dinanzi a un trasferimento giuridicamente inteso, eppure si ha variazione del referente finale dei risultati della gestione della partecipazione. I rimedi operativi attuabili possono essere: 1) la previsione di azioni riscattabili al mutamento del controllo del soggetto detentore; 2) la previsione della giusta causa di esclusione dalla srl con corrispondente opzione «call» degli altri soci; 3) la previsione del diritto di recesso dei soci qualora muti il controllo senza preventiva autorizzazione (opzione «put»). Anche in situazione di conferimento in società unipersonale, posseduta integralmente dal medesimo conferente, non si realizza un trasferimento sostanziale del bene in quanto si ha solo una modifica nelle modalità di amministrazione del patrimonio. Ebbene, anche in tal caso, in assenza di una espressa volontà derogatoria indicata nella clausola statutaria, il notariato ritiene applicabile la prelazione in considerazione del fatto che siffatta operazione può lasciare spazio alla successiva dismissione indiretta della partecipazione mediante la cessione del pacchetto di controllo. Infine, nell’ipotesi di intestazione fiduciaria, benché non sia rinvenibile un sostanziale mutamento nelle persone dei soci, in quanto il fiduciante opera nell’interesse e secondo le istruzioni del mandante, la compagine sociale corre comunque il rischio di subire variazioni nella persona del mandante, a propria insaputa, in quanto la cessione del mandato non è nota e non è rientrante nella prelazione. Di conseguenza, anche la intestazione fiduciaria, salvo diversa pattuizione, deve considerarsi passibile di prelazione.

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